Gleichfalls ausgeschlossen von der verpflichtenden Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Teil der eVergabe nach Art. 22 RL 2014/24/EU sind kurze mündliche Abstimmungen im Rahmen der Vergabeverfahren, aber nur insoweit davon keine wesentlichen Bestandteile (wie die Vergabeunterlagen, Teilnahmeanträge oder Angebote, mithin also die Inhalte) eines Vergabeverfahrens betroffen sind und sämtliche mündliche Kommunikation, welche Einfluss auf das Verfahren haben könnte, ausreichend dokumentiert wird.75
bb) Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen
Während die RL 2014/24/EU auf der einen Seite in den ErwG. eine Freistellung von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorsieht, bestimmt Art. 22 RL 2014/24/EU in Abs. 4 und 5 für den Bereich von Bauaufträgen auf der anderen Seite eine Ermächtigung für alle Mitgliedstaaten, im Ausnahmefall spezifische elektronische Einrichtungen, Instrumente oder Vorrichtungen vorzuschreiben bzw. alternativ entsprechende Zugänge einzurichten. Der alternative Zugang zeichnet sich, ähnlich der elektronischen Kommunikation, dadurch aus, dass dieser unentgeltlich, unbeschränkt und vollständig Zugriff zu speziell notwendigen elektronischen Mitteln gewähren muss. Sollte Bietern oder Interessenten der Zugang zu den elektronischen Mitteln nicht möglich sein, muss ein solcher Zugang ggf. provisorisch eingerichtet werden. Abschließend besteht die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, einen alternativen Kanal zur Angebotseinreichung zu unterstützen.76
cc) Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen
Im Übrigen macht Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU wesentliche Vorgaben zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel. So verlangt diese Vorschrift, dass Spezifikationen der eVergabe zu Verschlüsselung und Zeitstempelung zugänglich sein müssen. Aus Sicht der RL obliegt es zudem Mitgliedstaaten oder öffentlichen Auftraggebern, das Sicherheitsniveau (etwa anhand elektronischer Signaturen) festzulegen. Im Übrigen erlaubt Art. 22 Abs. 7 RL 2014/24/EU, künftige technische Entwicklungen für die eVergabe nutzbar zu machen.
dd) Dokumentationspflichten
Da der europäische Gesetzgeber entsprechende Freistellungen von der generell-verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen hat, werden die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 22 Abs. 2 RL 2014/24/EU verpflichtet, das Abweichen von der eVergabe im Vergabevermerk begründet zu dokumentieren.
ee) Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz
Art. 22 der RL 2014/24/EU enthält bereits Vorgaben zur Datensicherheit und zum Datenschutz. Art. 22 Abs. 3 RL 2014/24/EU setzt voraus, dass während der gesamten Kommunikation, dem Austausch sowie der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und auch die Vertraulichkeit von Angeboten und Teilnahmeanträgen sichergestellt werden muss.77 Bestandteil dieser Vorgabe ist auch die Maßgabe, dass ein Zugriff auf den Inhalt der Angebote oder der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote erfolgen darf.78
b) Anhang IV zur RL 2014/24/EU
Im Übrigen wird die elektronische Kommunikation auch durch inhaltliche Spezifikationen, getroffen durch den Anhang IV zur RL 2014/24/EU,79 näher ausgestaltet. Dazu ist es erforderlich, dass die elektronischen Mittel u.a. gewährleisten, dass
• Tag und Uhrzeit des Eingangs elektronischer Dokumente genau bestimmt werden können;
• es als sicher gelten kann, dass kein Zugang zu den ermittelten elektronischen Dokumenten vor den festgesetzten Terminen erlangt werden kann;
• der Zeitpunkt der Öffnung der eingegangenen Daten ausschließlich durch dazu ermächtigte Personen geändert oder festgelegt werden kann;
• der (teilweise oder vollständige) Zugang zu Daten systemseitig gleichfalls nur ermächtigten Personen zu gewähren ist;
• nur ermächtigte Personen der Zugang zu den eingegangen elektronischen Unterlagen möglich sein darf;
• es als sicher gelten muss, dass Verstöße gegen diese Vorgaben sich eindeutig aufdecken lassen. Dies entspricht im Wesentlichen einer revisionssicheren Dokumentation.
3. Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU
a) Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU
Die Regelungen zu Art. 35 der RL 2014/24/24 bauen auf den Vorgaben des Art. 42 RL 2004/18/EG, der erstmals die elektronische Auktion zum Inhalt hatte, auf. Statt einer Ermächtigung für die Mitgliedstaaten die elektronische Auktion einzuführen, ist diese durch die Neuregelung zu einem generell europaweit vorgeschriebenen Verfahren für öffentliche Auftraggeber worden. Ziel der elektronischen Auktion damals und in der Neufassung ist es, eine Auktion durchzuführen, auf deren Basis nach unten korrigierbare Preise oder aber neue Werte (die auf neuen Komponenten beruhten) für öffentliche Auftraggeber verfügbar gemacht werden.80 Allerdings hat auch bei elektronischen Auktionen der europäische Gesetzgeber entsprechend Art. 35 Abs. 1 RL 2014/24/EU bestimmte öffentliche Dienstleistungs- oder Bauaufträge aus der Anwendung dieses Instruments ausgeschlossen. Elektronische Auktionen können gemäß Art. 35 Abs. 2 RL 2014/24/EU jedoch auch als Bestandteil regulärer Verfahren wie dem offenen Verfahren eingesetzt werden.
b) Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU
Art. 36 RL 2014/24/EU eröffnet öffentlichen Auftraggebern aufgrund der Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation die Möglichkeit, sich Angebote in Form eines elektronischen Katalogs übermitteln zu lassen. Eine verbindliche Vorgabe zur Nutzung des elektronischen Katalogs wird seitens des europäischen Gesetzgebers jedoch den Mitgliedstaaten überlassen.
Vorgabe auch an elektronische Kataloge ist jedoch, dass diese den Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU, also den allgemeinen Pflichten an elektronische Kommunikation, entsprechen müssen.
Beide aufgezeigten Instrumente – die elektronische Auktion sowie der elektronische Katalog – sind aber nur Teilelemente der elektronischen Kommunikation, die als zusätzliche Unterstützung in einem Vergabeverfahren eingesetzt werden können.
4. Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU
Die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel ist in unterschiedlich weitem Umfang vorgeschrieben. In den beiden anderen Richtlinien (RL 2014/24/EU und RL 2014/24/EU) ist die eVergabe gleichfalls Inhalt, wobei die Ausgestaltung im Detail von der RL 2014/24/EU abweicht.
a) Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU