Alrededor de Bitcoin se creó una cultura y un nuevo sector comercial denominado “criptomercado”, que cuenta con los criptoactivos propiamente dichos, así como con un subgénero denominado token. Sin embargo, pese a su desarrollo en el ámbito de los negocios, no existe claridad sobre la naturaleza jurídica que rodea a esta tecnología.
Es claro que la cadena de bloques se compone de códigos de programación, y como tal, constituye la categoría de software. Ahora bien, respecto de sus operaciones, se puede entender que se trata de un mensaje de datos, que desde la perspectiva probatoria constituye un documento si se aplica el Código General del Proceso. Pero lo que realmente desata discusiones en la doctrina y en la aplicación de la ley, es la categoría que se enmarca alrededor del criptoactivo que se representa como bien apropiable dentro de la cadena de bloques, aun más considerando que está fuera del control estatal y que las posibilidades de intervención judicial son realmente nulas.
Las discusiones se han orientado a conceptualizar a estas denominadas “monedas digitales” conforme a una multiplicidad de formas que vale la pena traer a colación. Debido a que no hay consenso internacional, en ejercicio de su libre autodeterminación internacional y su soberanía cada país ha decidido imponer reglas y categorías propias.
Una primera noción ubica a los criptoactivos como una moneda o divisa de curso legal, de ahí que se hace necesario tener en cuenta que una aproximación general a la definición de dinero es identificarlo como “el fenómeno social que representa el poder de disposición sobre el volumen económico nacional de bienes y servicios, que puede hacerse efectivo” (Max, 1970: 41), así que es aquel medio de cambio de reconocimiento social que se aplica en un lugar de forma permanente.
La confianza en el dinero existe porque el Estado cuenta con una política monetaria que ofrece estabilidad y seguridad jurídicas frente al reconocimiento de una moneda que es acuñada y respaldada por un Banco Central. Los aspectos monetarios hacen parte del ejercicio de la soberanía de un Estado que, en ejercicio de su libre autodeterminación, proyecta y ejecuta los planes en torno a sus ideales económicos (Arango-Arango et al., 2018).
Ahora bien, en Colombia la Constitución Política determina que corresponde al Congreso hacer las leyes con el objetivo de “[d]eterminar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas” (art. 150). Así mismo, el Banco de la República debe “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal [y] administrar las reservas internacionales” (art. 371). Por lo que la cuestión sobre el reconocimiento o no de una criptomoneda corresponde al legislativo, bajo la ejecución del Banco de la República. En tal sentido,
En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado (Banco de la República, 2016).
Igualmente, al no contemplarse una regulación específica en el régimen de cambios internacionales, no pueden utilizarse criptoactivos como medio de cumplimiento en las operaciones del régimen cambiario, lo que se definió en una decisión que fue respaldada por la Superintendencia Financiera, puesto que la Carta Circular 78 de 2016 reiteró que las entidades vigiladas “no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con [monedas virtuales] MV”.
Lo enunciado halla razón por lo establecido en la Ley 31 de 1992, puesto que “la unidad monetaria y unidad de cuenta del país, es el peso emitido por el Banco de la República” (art. 6.º). Sin embargo, el artículo 2224 del Código Civil indica que, si se ha prestado dinero, podrá darse una clase de moneda por otra cuando medie convención entre las partes. De modo que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podrán estipular obligaciones en moneda extranjera, aplicándose la normativa del sistema cambiario.
Así las cosas, los criptoactivos no son moneda de curso legal en Colombia y tampoco ostentan la calidad de moneda extranjera o divisa porque no son respaldados por la política monetaria del país. Para considerar a las criptomonedas como moneda de curso legal debe predicarse de ellas la función de unidad de medida y el reconocimiento de medio de pago. Frente a esto, el Banco de la República ha indicado que:
Debido a que actualmente no existe una clasificación regulatoria sobre los criptoactivos y un marco legal correspondiente, no es posible establecer la calidad bajo la cual los mismos entrarían o saldrían del país o las condiciones bajo las cuales se pueden llevar a cabo operaciones con ellos (Banco de la República, 2018).
Desde otra perspectiva, los criptoactivos pueden ser considerados como activos asociados al derecho de propiedad, puesto que la doctrina ha presentado el concepto de “cosa” como todo lo que existe en la naturaleza en sentido general, y todo aquello que es susceptible de apropiación en sentido específico, sin importar si es corporal o incorporal, perceptible o no por los sentidos. Mientras que el concepto de “bien” se ha orientado al reconocimiento de un derecho de propiedad asociado a un carácter pecuniario o económico (Velásquez, 2014).
Los criptoactivos son cosas y bienes, en tanto existen en la naturaleza y son apropiables por un titular de la clave pública y privada asociada al mismo. Al ser susceptibles de valuación económica no es extraño reconocer que hacen parte del patrimonio, y que, en todo caso, pese a su carácter inmaterial, es posible venderlos y comprarlos como si se tratara de un bien material.
En ese sentido, el Banco de la República atendió a las recomendaciones hechas por el Grupo de Acción Financiera Internacional y recomendó el uso del término “criptoactivos”, en lugar de “criptomonedas” con el fin de evitar confusiones para los consumidores y el mercado financiero (Banco de la República, 2019).
Por otra parte, existen posturas que limitan los criptoactivos a interpretarlos como un medio de pago, entendidos como instrumentos tendientes a extinguir obligaciones, pues facilitan la verificación de identidad y la seguridad del proceso de pago. En Colombia, conforme a los artículos 1625 y 1626 del Código Civil, el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, y a su vez, es un modo de extinción de las obligaciones, por lo que es posible extinguir obligaciones mediante la utilización de medios de pago.
Los criptoactivos se pueden incluir en esta clase de instrumentos, puesto que sirven como forma de pago o satisfacción de las obligaciones de conformidad al mutuo acuerdo entre las partes. Si las partes están de acuerdo en satisfacer el cumplimiento de una obligación con una trasferencia de criptoactivos, este acuerdo es totalmente válido, bajo la idea de que hay un consentimiento que permite identificar los extremos de la relación económica, quienes reconocen en los criptoactivos un medio de pago.
En contraposición, algunos privatistas indican que los criptoactivos pueden ser vistos como un título valor, puesto que los títulos valores o títulos de crédito son documentos que incorporan un valor en sí mismos.
Sin embargo, estos instrumentos incorporan un derecho en favor de un titular que puede ser determinado o no determinado conforme a la naturaleza del título. Si hay incumplimiento en el pago del título valor, no es necesario acudir al proceso declarativo sino que basta con acercarse al proceso ejecutivo con el fin de hacer efectivo el título