En el mismo fallo se distingue entre contaminación y daño o perjuicio; citando al autor (Briceño, 2009):
Noción de contaminación comprende sólo aquello que cuantitativamente es estimable, entendido como situación o fenómeno que se mide en unidades físicas. Esto no pasa con la definición de daño o perjuicio, que es cualitativa y supone apreciar, realizar un juicio de valor y determinar los efectos jurídicos que se producen (p. 5).
La diferenciación de estos dos tipos de daños, daño ecológico y daño ambiental, siendo el primero una especie del segundo, ha sido utilizada en la doctrina judicial de Colombia y se analizarán algunos casos en el capítulo dos.
El Consejo de Estado ha distinguido entre daños producidos en el medio ambiente (daño ambiental puro) cuyo objetivo es el derecho colectivo a un ambiente sano en su dimensión colectiva, es de corte de derecho subjetivo-colectivo y los daños consecutivos del medio ambiente (daño ambiental impuro), cuando la afectación se refleja en el patrimonio jurídico de una persona; es de corte de derecho subjetivo-colectivo (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera y Subsección A. Rad.: 520012331000199800097-02 32.618, 2015).
De lo expuesto se concluye que doctrinariamente y judicialmente se distinguen varios tipos de daños: ambiental, ecológico, puro e impuro. Para efectos de esta investigación, los citados conceptos son útiles pues determinan si las actividades marítimas estudiadas generan alguno de estos tipos de daños y que causen efectos negativos sobre el medio ambiente.
Ahora bien, el daño antijurídico en su categoría ambiental es generado por el actuar positivo o negativo de las autoridades públicas y en algunas oportunidades desconociendo las obligaciones públicas colombianas domésticas e internacionales de protección del mar y las zonas costeras. Puede, en determinados casos, generar la responsabilidad estatal, consagrada en el inciso 1 del artículo 90 de la Constitución.
Para la valoración de daños ambientales, la Contraloría General de la República presentó el proyecto de ley en el año 2008 (CGR, 2008), (Muriel, 2017), en Diálogo: esta norma encuentra su fuente, entre otros aspectos normativos, en el Derecho alemán, en conceptos como rentabilidad, protección ambiental y, entre otras normas, el artículo 20 de la Ley Fundamental, la Ley de Protección de la Naturaleza y conservación de los paisajes (BNatSchG), Ley de protección contra las emisiones (BImSchG), Ley de evaluación de impacto ambiental (UVPG).
Este proyecto de ley por el cual se regula el ejercicio del control fiscal con base en los artículos 119, 267, 268, No. 9, 12, así como el artículo 272 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en su artículo 8 contempló:
e. Valoración de Costos Ambientales: Es la evaluación de una medida tomada o una gestión desarrollada por una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que afecte recursos naturales o el ambiente, en la cual deberá considerarse:
1. La viabilidad ambiental.
2. La cuantificación física y económica de los impactos ambientales.
5. El desarrollo sostenible.
6. Una protección ambiental eficaz, que cumpla con el orden constitucional, los postulados del bien común, respete los fundamentos naturales de la vida, evite la contaminación y asegure el menor impacto sobre el ser humano y su salud, los animales, las plantas, la diversidad biológica, el suelo, agua, aire, clima y paisaje, el patrimonio cultural y arqueológico y la interacción entre los bienes de protección mencionados.
7. La garantía de un uso y explotación de los recursos naturales, adecuada, necesaria y razonable, útil al bien común y socialmente compatible (Contraloría General de la República, 2008).
Si se lee con detenimiento la parte del proyecto de ley sobre la valoración de los costos ambientales, se ve que era una norma con un contenido armónico, toda vez que buscaba explotación y uso de los recursos naturales y a su vez la preservación del medio ambiente; sin embargo, este proyecto de ley no alcanzó a ser ley de la República.
Este proyecto de ley, como se afirmó en Diálogo, tiene fundamento en el artículo 20 de la Ley Fundamental Alemana:
[Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales]. El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial (Ley Fundamental de la República Federal Alemana, 2010) (Muriel, 2017).
De lo anterior se pudiere afirmar que la Constitución Política también entraría a considerar la protección de los fundamentos naturales, y de manera armónica se puede citar como ejemplo la protección a la vida (Const. 1991, art. 11) y el amparo de los derechos sobre la protección al medio ambiente (Const. 1991, art. 79).
Daño ambiental en el ámbito internacional
El daño ambiental a nivel internacional deviene su origen en la aplicación del principio de buena vecindad entre los Estados y la prohibición de causar daños en el territorio de otro Estado. Gomis (1998) argumenta que este principio se originó desde el laudo arbitral del caso Isla de Palmas, donde el árbitro opuso a la soberanía exclusiva de los Estados la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los otros Estados, “sic utere tuo ut alienum non laedas” (p. 30).
Posteriormente el 11 de marzo de 1941, en la decisión arbitral del caso Trail Smelter (USA/Canadá - Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA) el laudo manifiesta:
de acuerdo con los principios del derecho internacional ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o permitir el uso del mismo de suerte que se cause daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de las personas que se encuentran en el mismo, siempre que produzca consecuencias serias y el daño resulte probado de forma clara y convincente (USA/Canada- Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA, t. III, p. 1907).
Se consagró el principio de “buena vecindad entre los Estados” y la prohibición de las contaminaciones transfronterizas como regla de Derecho Internacional. En 1949 el Tribunal Internacional de Justicia, en el caso del Estrecho de Corfú, señaló que todo Estado tiene la obligación de no permitir la utilización de su territorio para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados (Gomis, 1998).
Luego de estos antecedentes jurisprudenciales se emitió el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo 1972, en el cual los Estados “tienen la obligación de asegurarse de que las actividades llevadas a cabo dentro de la jurisdicción, o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional” (Naciones Unidas, 1972), por lo que se consagró que su vulneración produce los daños transfronterizos (Naciones Unidas, 2003).
Con posterioridad, en 1999 se encuentra un fallo del Tribunal Correccional de París, en el que decidió el caso conocido como la marea negra, como consecuencia de un accidente de un barco petrolero llamado Erika. Este fallo es importante, toda vez que reconoció el perjuicio material de los afectados y a su vez reconoció el daño ecológico puro sufrido en la naturaleza directamente (Martín, 2011).
Así mismo, se resalta el interés por parte del Estado colombiano expuesto en la Opinión Consultiva OC-23/17 (2017), en la que se señaló que las afectaciones ocasionadas al medio ambiente marino con ocasión de la ejecución de obras de infraestructura, pueden afectar de manera ostensible la vida, los ecosistemas, flora marina, fauna marina, causar impacto en el turismo; afectaciones que podrían ser irreparables.
Se concluye que el concepto de daño ambiental a nivel internacional ha tenido un progresivo avance y ha dado alcance al reconocimiento de los daños producidos a la naturaleza, es decir, se reconoce el medio ambiente como un derecho autónomo de reparación,