Estos sucesos hicieron que un grupo de estudiantes universitarios liderara un movimiento para modificar el orden político, y en el gobierno de César Gaviria, en diciembre de 1990, se eligió la Asamblea Nacional Constituyente (Orjuela, 2011). Lo que dio nacimiento a la Constitución Política de Colombia de 1991.
Como lo afirmó Gil (2011):
La concepción culpabilista de la responsabilidad patrimonial correspondió sin lugar a dudas, a un momento preciso del desarrollo histórico de la humanidad que satisfacía las características de su época. En el estadio de evolución en que nos encontramos, la insuficiencia de la culpa como factor de atribución en la materia resulta notoria; la realidad social no es la misma y el derecho no puede permanecer distante (pp. 22-23).
En desarrollo de los actos de la Asamblea Nacional Constituyente fue designado como encargado el doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero para redactar y sustentar el proyecto de articulado constitucional sobre responsabilidad del Estado. Documento radicado el 4 de marzo de 1991, y cuya redacción original fue la siguiente:
ARTÍCULO: Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos, serán responsables de los daños injurídicos que, por acción u omisión, causen con ocasión o con pretexto de sus tareas.
En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.
Si se lee detenidamente el artículo, se deduce que originalmente no se propuso la palabra antijurídica sino injuridicidad, proveniente del C.C. francés (Bon, 2003). Sobre este punto, en la comisión primera, de mayo 6 de 1991, se planteó que fue adoptado por los españoles en la Ley de expropiaciones forzosas, con el término antijurídico, como un nuevo mecanismo de responsabilidad (por daño antijurídico).
En España se desarrolló la tesis de que el Estado responde de los daños que cause con el funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos, y siempre que ocasione un daño a un particular que no debe soportarlo habrá lugar a responsabilidad. Esta consagración se elevó a carácter constitucional en 1978.
Sobre el término injuridicidad, en la presentación del artículo (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991) se afirma:
Por otro lado, el esquema de la responsabilidad estatal construida a parte de la consideración de la injuridicidad de la conducta o la actividad del agente público (llámesela responsabilidad por culpa directa o indirecta, por falla del servicio, por actividades peligrosas o de otra forma semejante) ha venido dando muestras de insuficiencia, como lo prueban las más recientes construcciones jurisprudenciales tales como la llamada de la responsabilidad por daño especial. En tal virtud, conviene desplazar su “centro de gravead” a la injuridicidad del daño o perjuicio, tal como aquí se propone (p. 3).
Con esto se quiere significar que resultaba necesario conjugar las teorías desarrolladas por vía jurisprudencial e introducirlas en la Constitución Política, ad portas de ser aprobada. Siguiendo la pauta de los españoles, sin utilizar el término servicios públicos. “[…] que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño […]” (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 42).
Es imperioso señalar que no se trató de un nuevo modelo de responsabilidad del Estado, sino que se unieron las teorías desarrolladas vía jurisprudencial, con fundamento en la norma constitucional de 1886, para establecer de una manera armónica el desarrollo judicial de la responsabilidad del Estado.
Es notoria la inspiración que tomó el ordenamiento jurídico colombiano de la legislación española, incluyendo el sistema de antijuridicidad del daño. Al respecto y sobre la afectación a los derechos colectivos, que se suscitó en la ponencia del 6 de mayo de 1991, se argumentó:
[…] el articulado que hoy se propone, se plantea la responsabilidad objetiva para daños ocasionados por un estado o por funcionarios públicos. Consideramos allá que en el caso de los Derechos Colectivos, es fundamental que esa responsabilidad objetiva, vale decir que es necesario comprobar que se ha hecho el daño y que hay responsabilidad de una persona, pero que no es necesario demostrar su culpa, culpabilidad, que ese principio se consagre de manera general para los Derechos Colectivos, porque de lo contrario resulta muy difícil realmente ejercitar a plenitud este derecho, cuando es necesario probar la culpabilidad de quien ha inferido un daño, por ejemplo al medio ambiente, o al espacio público, o a la competencia […] (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 22).
En contraposición a lo expuesto el tratadista (Güechá, 2012) a raíz de la jurisprudencia de antaño del Consejo de Estado afirma que “[…] fue la Constitución de Cundinamarca la que como lo indicamos en acápite anterior, consagró por primera vez la responsabilidad objetiva del Estado, en cuanto a la obligatoriedad de indemnizar los perjuicios derivados de la expropiación de bienes inmuebles” (p. 170).
La exclusión del elemento de culpabilidad en el reconocimiento del daño por afectación de los derechos colectivos, marca la diferencia cuando la afectación se endilga a un tipo distinto de derechos.
Según el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en la ponencia que presentó para primer debate a la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, este artículo contiene varias novedades:
[ …] Primero que se consagre expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, y eso vale la pena considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podría calificarse de culpable, habría lugar a la responsabilidad [….] Lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño … y no solamente cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga por qué soportar ese daño […] (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1995, pp. 3-4).
Con esto se quiere significar que el régimen constitucional sobre la responsabilidad estatal exige diversos requisitos para que se configure esta, como lo es el hecho, acción u omisión; la consecuencia que implique un menoscabo al patrimonio, o una afectación a los bienes jurídicos de una persona que no está obligada a soportarlo, “toda vez que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social” (Presentación de la comisión redactora del artículo 90 C.P) “[…] y que es contrario al principio de la igualdad frente a las cargas públicas” (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 43).
Sobre el concepto de cargas públicas, se cita a (Ponce de León, 2015): “carga pública se suele aludir a ciertas formas de contribución de los individuos a la supervivencia y al cumplimiento de los fines de la organización política, que pueden representar para aquellos un sacrificio en su patrimonio o libertad” (p. 843).
Por ende, si se parte de la base de que como ciudadanos debemos soportar cargas traducidas en contribuciones, esto tiene su fundamento en el principio de la igualdad en esas cargas (Ponce de León, 2015). Pero cuando este principio pierde su equilibrio, se rompe la igualdad y por esta razón no estaré obligado a soportar el daño, el cual se convierte por tal motivo en antijurídico.
Y esa consecuencia generada por la ruptura del principio de igualdad en las cargas públicas se denomina daño, siendo entonces el punto neurálgico de la responsabilidad, la afectación, daño o perjuicio causado. Es pertinente señalar que “el daño es el primer