Esta actividad no se puede reducir a meras operaciones de comprobación y asociación guiadas por reglas fijadas anticipadamente, el juez debe esclarecer los hechos mediante los indicios y medios probatorios aportados por las partes que, además, la mayoría de las veces se dirigirán a dar soporte a hipótesis fácticas contradictorias. Como se desarrolla a continuación, para la realización de esta tarea no existen algoritmos genéricos que se puedan programar ex ante, se trata de una tarea con un alto grado de subjetivismo y en la que se requiere creatividad e imaginación, dos facultades que todavía están lejos de ser reproducidas por los mecanismos de inteligencia artificial (Barfield y Pagallo, 2018; Bringsjord et al., 2001; Nieva Fenoll, 2018a; Nissan y Martino, 2004).
1.3 La actividad probatoria en el proceso judicial
1.3.1 Evolución de la práctica y la valoración de la prueba
La práctica de la prueba, así como la valoración de los diferentes medios de prueba ha evolucionado a lo largo de la historia hasta llegar al sistema de valoración libre que rige en la actualidad en la mayoría de ordenamientos jurídicos de tradición continental. En el extremo opuesto a este sistema de libre valoración de la prueba se encuentra el sistema de prueba tasada o prueba legal, propio del sistema inquisitivo del Antiguo Régimen (Tomás y Valiente, 1967), caracterizado por una sistematización de la valoración probatoria que establecía el valor que se debía atribuir a los diferentes medios de prueba. Como explica el citado autor, en este sistema existía una gradación ternaria constituida por los conceptos de inocencia, semiculpabilidad y culpabilidad, a los que correspondía una paralela adecuación de medios probatorios.
Según este esquema, la inocencia era el resultado improbable del fracaso completo de la actividad inquisitiva, incluida la tortura sin confesión, o el improbable éxito positivo de la actividad probatoria del reo; la culpabilidad era el resultado del éxito probatorio de las pruebas con valor fijado legalmente; y la semiculpabilidad estaba asociada a la actividad probatoria de cargo incompleta, en caso de que existieran ciertos indicios de culpa o de que únicamente hubieran podido utilizar contra el reo medios probatorios imperfectos. En este caso de semiplena probatio, pese a no poder aplicar la pena ordinaria asociada a la culpabilidad, se podían imponer penas extraordinarias que vulneraban la presunción de inocencia.
Con el movimiento de la Ilustración en Europa, se produce un cambio de actitud respecto al derecho penal, motivada por un mayor humanitarismo (Beccaria, 1769; Foucault, 1975), que en el ámbito procesal se refleja en el rechazo de la arbitrariedad judicial y la desconfianza hacia el sistema inquisitivo y sus prácticas (Tomás y Valiente, 1987). Se sustituye este por un proceso mayoritariamente acusatorio y oral, se introduce la institución inglesa del jurado y, como consecuencia de esta tendencia, se acoge el principio de libre valoración de la prueba. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (LECrim, 1882) este viraje se recoge, tanto en la exposición de motivos como en el artículo 741, que otorga libertad al juez para apreciar las pruebas según su conciencia.
Este principio de libre apreciación de las pruebas no significa que los jueces puedan valorarlas de forma arbitraria y seguir un proceso íntimo o secreto del que no tengan que dar cuenta. Gómez Orbaneja y Herce Quemada (1972), al glosar el citado artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, explican que la “libre valoración no quiere decir que el juzgador sea libre de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas, etc., sino supone una deducción lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza” (p. 268).
1.3.2 Problemática del sistema de valoración legal de la prueba
En el debate acerca de la aplicación de la inteligencia artificial a la actividad probatoria, nos interesa fijarnos especialmente en una doble problemática del sistema de valoración legal de la prueba. En primer lugar, no existía una relación lógica y racional entre los requisitos probatorios exigidos y la verdad de las hipótesis que se pretendían confirmar. La culpabilidad y la inocencia eran determinadas en función de presupuestos formales que, en muchos supuestos, no confirmaban racionalmente la verdad de los hechos. Así, por ejemplo, el hecho de que dos testigos declararan lo mismo en juicio no tenía por qué significar que lo que afirmaran fuera verdad. Tampoco es necesariamente verdad que quien se confiesa culpable de un delito lo sea en realidad, mucho menos si ha sido previamente sometido a tortura (Nieva Fenoll, 2010).
En segundo lugar, estas reglas no se formulaban como criterios orientadores del razonamiento judicial, sino como pautas inflexibles, de modo que el caso estaba prácticamente sentenciado antes de empezar el juicio. Como consecuencia de lo anterior, el sistema de prueba legal dejaba fuera de juego el principio de presunción de inocencia y propiciaba las condenas con base en ficciones formales, lo que dejaba de lado la necesidad de obtener una convicción cierta acerca de la culpabilidad (Nieva Fenoll, 2010). Con todo ello, tampoco era necesaria la motivación de la sentencia, pues el juez no debía argumentar ningún proceso racional interno, sino que se podía limitar únicamente a dejar constancia de los indicios o medios probatorios aportados por la parte vencedora del litigio.
El abandono del sistema de prueba legal debe seguir siendo, en el proceso judicial, la dinámica predominante. Existen, sobre todo en el proceso civil, resquicios de prueba tasada que consisten en otorgar a determinados medios de prueba una privilegiada presunción de verdad. Sin embargo, también es cierto que se trata en general de presunciones iuris tantum, lo cual permite a las partes contradecir el contenido probatorio de estos medios de prueba en el contradictorio del juicio oral. La introducción de inteligencia artificial en la fase probatoria del juicio no debería significar un viraje hacia un nuevo sistema de prueba tasada. Para ello, se debe tener especial cautela para no reproducir, en el papel que se le otorga a estas herramientas en el proceso, las mismas dinámicas perversas que durante tanto tiempo se han criticado en relación con los sistemas irracionales e inflexibles de prueba legal.
En primer lugar, los criterios que los mecanismos de inteligencia artificial utilicen para auxiliar a los jueces en la valoración probatoria deben estar contrastados y avalados por las ciencias propias de cada uno de esos medios de prueba —como se muestra más adelante— para que las conclusiones que se alcancen sean lo más lógicas posible. En segundo lugar, en el campo del razonamiento probatorio no se pueden asumir automáticamente los resultados arrojados por las aplicaciones de inteligencia artificial, sino que estos deben estar sujetos a una posterior valoración del juez, que los usará en su razonamiento como datos orientativos. Las potencialidades de la inteligencia artificial se deben integrar plenamente en el campo de la valoración libre de la prueba, y se debe buscar en ellas la mejora, del razonamiento libre y racional de los jueces, para dotarlo de una mayor precisión y sistematización, pero en ningún caso menoscabarlo o sustituirlo.
1.3.3 La sistematización del principio de libre apreciación
El principio de libre apreciación de la prueba establece el epicentro de la decisión judicial en la convicción que haya alcanzado el juez sobre el grado de corroboración de las hipótesis planteadas tras la práctica de la prueba. Esto significa que el grado en que las pruebas corroboran o avalan una hipótesis no está predeterminado por la ley, sino que es fruto de un proceso racional del juez. También ha quedado ampliamente confirmado que la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas y la lógica de las inferencias no es algo que deba estar exento de evaluación. Es muy útil, en este sentido, el establecimiento de parámetros que guíen a los jueces en la formulación de inferencias probatorias que abran la puerta a que estas conclusiones sean susceptibles de revisión (González Lagier, 2003).
Hacia este objetivo se dirigen estudios cada vez más numerosos que tratan de aplicar los conocimientos de la epistemología en el ámbito judicial (Ferrer Beltrán, 2005a; 2005b; 2007; Gascón Abellán,