1.3.3.1 La imperfección de la búsqueda de la verdad
Algunas concepciones dejan en un segundo plano la búsqueda de la verdad y postulan que el objetivo principal del proceso judicial sería la resolución de conflictos o la fijación de lo que llaman una verdad “formal” que podría dar la espalda a la realidad de forma justificada. Se dejan de lado estas concepciones, que han sido superadas por algunos autores (Ferrer Beltrán, 2005a; 2005b; Taruffo, 2002), y se parte de la idea de que el objetivo principal del proceso judicial es el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad sobre los mismos. De hecho, esta es principalmente la razón de ser de la actividad probatoria. Dicho esto, los estudios epistemológicos han demostrado que el conocimiento de la verdad que es posible alcanzar en un proceso judicial será siempre incompleto y, aunque se lo presente como cierto en la redacción de hechos probados de una sentencia, nunca se podrá afirmar con rotundidad que los hechos sucedieron exactamente de la manera en que se describen.
Como explica Gascón Abellán (2005), la imposibilidad de alcanzar esta verdad se debe principalmente a dos tipos de razones: las institucionales y las epistemológicas. Por un lado, la práctica de la prueba judicial tiene lugar en el cauce de un proceso judicial con sus propias reglas, que a veces dificultan e incluso impiden que se pueda conocer la verdad. Estas reglas tienen en cuenta también la protección de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, la libertad, el derecho de defensa u otros intereses más simples como la limitación temporal de los procesos judiciales. De otro lado, existen razones epistemológicas: el razonamiento probatorio está constituido básicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probabilísticas o en inferencias basadas en generalidades sin demasiado fundamento o en prejuicios. Por las razones señaladas no se puede suponer que los resultados de la prueba garanticen la certeza absoluta, sino solo un cierto “grado de certeza”, o de probabilidad, sobre la verdad del enunciado probado (p. 128).
1.3.3.2 Indefinición numérica de los términos probabilísticos
Los estudios epistemológicos aplicados al fenómeno probatorio judicial han significado que la expresión “libre apreciación” de la prueba adquiriera progresivamente un contenido más contrastable. Los criterios que hasta el momento se habían usado para orientar a los jueces, tales como íntima convicción o más allá de toda duda razonable, no pasaban de ser enunciados abstractos con un significado muy ambiguo. De hecho, el famoso beyond any reasonable doubt se acuñó principalmente para dar a los jurados un criterio garantista que les alejara del prejuicio social de culpabilidad que todo ciudadano no instruido en derecho puede tener frente a un acusado en un proceso penal, de modo que únicamente se vieran movidos a condenar si no existía en su mente ninguna duda razonable sobre la culpabilidad (Nieva Fenoll, 2016).
La epistemología jurídica ha trasladado los criterios valorativos desde opaco fuero interno del juez hasta los más objetivos criterios probabilísticos. Las hipótesis sobre los hechos serán susceptibles de ser acogidas como verdaderas cuando tengan un mayor grado de confirmación, y este grado de confirmación será el resultado de establecer la credibilidad de cada uno de los medios probatorios mediante criterios valorativos racionales. Hasta aquí, por tanto, la sistematización del razonamiento probatorio ha experimentado una mejora sustancial. Sin embargo, esta sistematización de los criterios de valoración no es todavía susceptible de ser reproducida por una aplicación de inteligencia artificial, porque la automatización de estos procesos requeriría el establecimiento de variables numéricas y estadísticas en la valoración de las pruebas, algo que hasta el momento ha resultado imposible.
Han existido algunos intentos de sistematizar numéricamente el razonamiento inductivo, como la teoría bayesiana, pero no los abordaremos aquí porque existe sobre ellos más disenso que consenso (Taruffo, 2010). Hasta el momento, únicamente podemos afirmar que el razonamiento probatorio es principalmente un proceso de razonamiento inductivo, cuya validez se puede comprobar al aplicar esquemas de probabilidad lógica (Ferrer Beltrán, 2007). Estos esquemas permiten afirmar que un enunciado es “probablemente”, “posiblemente” o “presumiblemente” verdad, pero no que sea cien porciento verdadero o que posea un grado de verdad de 9,8 sobre 10.
1.3.3.3 Dificultad de fijar estándares probatorios
El hecho de que los criterios valorativos de las pruebas no permitan una cuantificación numérica de su probabilidad lleva a la ciencia de la epistemología a plantearse el problema de la decisión judicial: ¿cuándo es suficiente el grado de confirmación de una hipótesis para poder predicar la verdad sobre ella? Contestar a esta pregunta ha abierto un debate acerca de la problemática de los estándares de prueba (González Lagier, 2018).
De un modo simplificado, el estándar de prueba sería el criterio que permitiría saber cuándo una hipótesis se puede dar por confirmada. Esto quiere decir que, una vez analizada la credibilidad de los diferentes medios de prueba e identificada una hipótesis coherente con ellos, deberíamos comprobar si esta ha alcanzado el estándar, es decir, si llega a un “umbral de certeza” adecuado que permita predicar su verdad y, como consecuencia, decir que el hecho está probado. Se han llevado a cabo estudios para tratar de formular estándares de prueba que se basan, principalmente, en el establecimiento del grado de confirmación de las hipótesis al tomar en cuenta dos elementos: su nivel de coherencia con los elementos probatorios disponibles y el grado de refutación de hipótesis alternativas (Ferrer Beltrán, 2007).
Lo cierto es que, existan o no estándares probatorios válidos, no hay consenso en la doctrina sobre ellos y menos todavía una concreción de estos en términos porcentuales o numéricos. De este modo, la situación es la misma que la descrita para los criterios de valoración probatoria: existe una enorme dificultad para objetivarlos en un algoritmo de inteligencia artificial. En el proceso penal, por ejemplo, llegado el momento de tomar una decisión acerca de la culpabilidad del acusado, un sistema de inteligencia artificial debería establecer un umbral porcentual de culpabilidad. Para ello sería necesario, en primer lugar, determinar qué porcentaje de certeza sobre la culpabilidad debe alcanzar el juez para condenar y, en segundo lugar, cuantificar el grado de certeza sobre la culpabilidad que se ha adquirido en el caso concreto, tras la práctica de la prueba. No se puede negar que ambas cosas se podrían fijar, pero la fijación de la primera sería arbitraria y en cuanto a lo segundo, sería el resultado de atribuir un valor numérico a todos los elementos de convicción del juicio en cada caso, tarea que ya hemos visto que es prácticamente imposible.
1.4 La inteligencia artificial en la práctica probatoria
1.4.1 Delimitación del campo de aplicación
Todo lo dicho hasta ahora no elimina la posibilidad de integrar herramientas de inteligencia artificial en el fenómeno probatorio del proceso judicial. En última instancia, el razonamiento probatorio se debe realizar de forma holística, es decir, teniedo en cuenta todos los elementos probatorios desplegados en el juicio oral, y esta tarea puede realizarla únicamente un ser humano. Sin embargo, para llegar a este punto el juez debe valorar la fiabilidad de cada uno de los medios de prueba practicados, tales como pruebas documentales, declaraciones testificales o informes periciales.
Las diferentes legislaciones procesales han dicho muy poco acerca de la valoración de estos medios de prueba. Se han limitado a dejarlo, de nuevo, al libre entendimiento de los jueces al emplear expresiones genéricas que no darían ninguna orientación a un juez inexperto