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Fälschlich von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ausgenommen von der Zählung sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen oder wegen Befristung endet, wie auch insgesamt die natürliche Fluktuation.70 Hier wird unzulässig die Frage, wer später welche Ansprüche aus einem Sozialplan geltend machen können soll, mit der Frage vermengt bzw. vertauscht, ob eine signifikante betriebliche Veränderung vorliegt. Es geht hier aber erst einmal um den Vergleich, wie der Betrieb vorher und wie er nachher aussieht. Werden etwa nach zehn verhaltensbedingten Kündigungen die entsprechenden Arbeitsplätze nicht mehr wieder besetzt, dann ist das für die hier relevante Betrachtung nichts anderes, als wenn zehn Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt worden wären.71
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Richtigerweise sind auch abzubauende Arbeitsplätze zu zählen, welche regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Das BAG hat bereits bei der Frage der Bewertung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens zugunsten der Zählung der Leiharbeitnehmer entschieden.72 Wie bereits bei der Frage der Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne von Satz 1 prägen auch nicht nur vorübergehend durch Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplätze einen Betrieb. Auch § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG bestimmt mittlerweile, dass soweit „Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsrätegesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, (...) Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen (sind).“ Falsch ist die von Ludwig/Hinze73 aufgestellte These, dass die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG damit gerade ausgeschlossen wäre, da nicht im Betriebsverfassungsgesetz verankert. Die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG erfolgte zur Interpretation des Betriebsverfassungsgesetzes und nicht in direkter Normanwendung. Umgekehrt kann man eher argumentieren, dass die konkrete Ausnahme von § 112a BetrVG dafür spricht, dass es gerade andere Ausnahmen nicht geben soll. Bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau mag sich die Frage stellen, ob ein eventuelles Ausscheiden der Sozialplanpflicht nach § 112a BetrVG ohne Wertung der Leiharbeitnehmer zu entscheiden ist. Das gilt dann aber noch lange nicht für die Bestimmung der Betriebsänderung nach Nr. 1 oder erst recht nicht für andere Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG.74
(c) Kombination
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In der Praxis am häufigsten vorkommend wird der Fall sein, dass Betriebseinschränkungen dadurch zustande kommen, dass sowohl sächliche Betriebsmittel reduziert werden als auch das Personal. Zudem werden Teile des verbleibenden Personals sich veränderten Anforderungen und/oder veränderten Aufgaben gegenübersehen. Im personellen Bereich kommen daher nicht nur Kündigungen in Betracht, sondern auch Versetzungen, Arbeitsverdichtung, Qualifizierungsbedarf etc. Die Betroffenheit geht daher in aller Regel weit über den Kreis derer hinaus, die das Unternehmen verlassen müssen. Bei so einer Betriebsänderung, die aus verschiedensten Elementen besteht, müssen einerseits in die Berechnung der Richtwerte alle personellen Maßnahmen einbezogen werden, diese dürfen aber auch nicht als absolut und unverrückbar behandelt werden. Handelt es sich eben nicht nur um Personalabbau, so muss z.B. auch die Reduktion sächlicher Betriebsmittel bewertet werden mit der Folge, dass die Richtschnur der oben genannten Zahlen auch unterschritten werden kann.75
dd) Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils
(1) Stilllegung
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Ebenso wie die unter Rn. 22 beschriebene Betriebsstilllegung stellt auch die Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung dar. Insofern wird zur Frage, wann eine Stilllegung und nicht nur eine Unterbrechung gegeben ist, auf die obige Kommentierung verwiesen.
(2) Wesentlicher Betriebsteil – quantitative und qualitative Betrachtung
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Betroffen sein muss ein wesentlicher Betriebsteil. Zunächst ist also zu bestimmen, ob ein Betriebsteil vorliegt, um dann die Frage nach der Wesentlichkeit zu beantworten.
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Zur Bestimmung des Begriffs des Betriebsteils kann man auf § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zurückgreifen, wobei die dortigen weiteren Voraussetzungen der Verselbstständigungsfähigkeit nicht zu prüfen sind. Erforderlich ist eine betriebswirtschaftlich oder technisch abgrenzbare Organisation innerhalb der Betriebsorganisation.76 Nicht erforderlich ist, dass es sich um eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handelt. Liegt eine solche vor, besteht aber auf jeden Fall ein Betriebsteil.
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Ob ein Betriebsteil wesentlich im Sinne des Gesetzes ist, wird in aller Regel quantitativ bestimmt, wobei auf die Interpretation zum Begriff des „erheblichen Teils der Belegschaft“ zurückgegriffen wird (Zahlenwerte des § 17 KSchG, mindestens 5 %).
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Ob ein Betriebsteil unabhängig von der quantitativen Betrachtung allein wegen seiner qualitativen Bedeutung für den Betrieb als „wesentlich“ i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG zu qualifizieren sein kann, hat das BAG bisher stets offengelassen, da selbst bei Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit im konkreten Fall der Betriebsteil nicht so herausragend war, dass Erheblichkeit gegeben wäre.77 In der Entscheidung vom 7.8.1990 hat es aber bereits erklärt, dass „die wirtschaftliche oder sonstige Bedeutung eines Betriebsteils mit in die Prüfung einbezogen werden könne“.
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Angesichts dessen, dass diese Option nicht apodiktisch verneint wurde, kann und sollte man im Einzelfall sehr wohl diesbezügliche Überlegungen anstellen und entsprechend argumentieren. Hat der Betriebsteil einen hohen Stellenwert für das betriebliche Gefüge, wird die Stilllegung bereits direkte Auswirkungen haben mit der Folge, dass gegebenenfalls andere Betriebsänderungstatbestände greifen. Sind die Auswirkungen nicht als direkt kausal zu fassen, was bei modernen, komplex aufgestellten Unternehmen zunehmend der Fall ist, so bietet sich hier die Möglichkeit, jenseits des reinen Köpfe-Zählens sehr wohl eine Betriebsänderung zu begründen. Zumindest wenn die bei rein quantitativer Betrachtung geforderten Zahlenwerte fast erreicht sind, wird man mit dem Argument, dass diese nur Richtschnur seien, verbunden mit einer Argumentation über die Wichtigkeit des Betriebsteils, gute Chancen haben, dass eine Betriebsänderung bejaht wird.78 Hilfsweise sollte man die Prüfung auch unter dem Gesichtspunkt der Generalklausel des Satzes 1 vornehmen (insb. wegen Auswirkung auf den restlichen Betrieb bzw. dessen Beschäftigte).
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Als systematisches Argument dafür, dass der wesentliche Betriebsteil nicht rein quantitativ bestimmt werden kann, ist die Tatsache anzuführen, dass bei rein quantitativer Bestimmung in aller Regel kein Unterschied zur Betriebseinschränkung durch Personalabbau bestünde. Es blieben dann nur noch Fälle, in denen der (rein quantitativ) wesentliche Betriebsteil an sich stillgelegt wird, dabei aber zumindest ein Teil der betroffenen Mitarbeiter im Betrieb verbleibt.
ee) Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils
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Überträgt man die vorgenannten Überlegungen auf den Tatbestand der Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils, so möchte man meinen, dass es in jedem Fall genügen muss, wenn ein hinreichender Teil des Betriebsteils abgebaut wird. Weit gefehlt. Die weit herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur fordert, dass die an § 17 Abs. 1 KSchG angelehnten Schwellenwerte