Si en la primera etapa encontramos el rechazo a las desigualdades, proclamado en términos de isonomía por la naturaleza del género humano, aquí hallamos la afirmación de la igualdad en el sentido de su reconocimiento jurídico, plasmado en textos de Derecho positivo y con magistraturas encargadas de llevarlos a la práctica. Consiguientemente, se inicia el proceso garantista de este principio, dirigido a infundirle concreción o realidad efectiva. Positivizado en el sistema normativo el valor de la igualdad, se procura infundirle eficacia y lograr que la seguridad jurídica quede asociada al respeto de ella.
C. Tercera etapa. Llámase de la igualdad justa. Se ha desarrollado durante los últimos cuarenta años, aproximadamente, de manera más compleja que las dos etapas anteriores, ya que el valor de la igualdad adquiere aquí una dimensión valórica más intensa y sustantiva, a la vez que una aplicación creciente y que va caracterizando a nuestra civilización. En palabras distintas pero que denotan la misma idea, manifestamos que la antropología que incluía la igualdad de naturaleza en sus postulados filosóficos, se exterioriza aquí con la penetración que hace en los textos jurídicos y, en especial, la interpretación y materialización de lo proclamado en ellos. Los tratados internacionales sobre derechos esenciales la proclaman y, años después, lo mismo ocurre en el sistema interamericano.
Observando la experiencia recogida para desprender lecciones de ella, se constata que los textos se conservan con rango declamativo, en parangón con la manifestación de grupos ciudadanos numerosos que protestan de frente a la marginalidad en que se hallan o las discriminaciones que sufren.
Ya no basta, por consiguiente, con la declamación, expresa y solemne, de la igualdad para así legitimar un ordenamiento jurídico, pues puede ser nada más que un testimonio formal o declarativo. Surgen, por el contrario, preguntas que reclaman respuestas que llevan a razonar con referencia a la justicia, condenando las desigualdades o equiparaciones de orden más sutil, menos perceptibles que las diferencias sociológicas.
Esta etapa es compleja y por diversas razones. Veamos algunas de ellas.
a. La igualdad nos remite a un supravalor, el cual es, precisamente, el valor de la justicia como finalidad del Derecho y de la ley que lo refleja o manifiesta más en concreto. Es decir, la igualdad no es un criterio de decisión, ni un concepto, como tampoco una idea con justificación en sí misma. Ella dista de ser autosuficiente o autoreferente, ya que puede haber igualdad, pero ser injusta.
Por otra parte, la isonomía carece de sentido en sí misma, desvinculada de otros valores y, sobre todo, de las relaciones interpersonales o grupales, inserta en las cuales surge su significado y relevancia. Es la relación de igualdad o desigualdad, o sea, el vínculo que media entre ambas situaciones, el que se erige en el criterio esencial para decidir, caso a caso, si se ha o no respetado por la ley u otra norma jurídica el principio de isonomía. Por eso, difícilmente se hallará a quien discrepe de la fórmula general de la isonomía como valor o principio, pero surgirán disensoscuando se lleven a la práctica, en función de las circunstancias, concretas e irrepetibles, de cada caso singular y que plantea problemas.
No siempre y sin más, por ende, la desigualdad es injusta ni la igualdad resulta ser justa. Ambos aspectos tienen, inevitable o necesariamente, que ir enlazados. La igualdad justa reclama, con idéntico vigor, que se hagan diferencias para que exista justicia, como también que se formulen igualaciones o equiparaciones para que desaparezcan, en la mayor medida posible, las diferencias ilegítimas161. Nuevamente, se descubre el rol, nítido y decisivo, que incumbe servir a la jurisprudencia en el tema, puesto que en las sentencias se materializa o no el espíritu y la letra de las proclamaciones constitucionales y legislativas.
b. Habiendo sido reiteradamente mencionada la justicia cabe preguntarse, ¿qué entendemos por ese valor? Según Santo Tomás de Aquino, justicia es la actitud permanente, verdadera virtud de dar y restituir a cada cual lo que le pertenece162. No se trata, por ende, de una sola dimensión, o sea, la primera de las nombradas en la definición. Pero ¿cómo se determina qué le pertenece a cada cual o lo que se le debe restituir? Algunos dicen que esto lo establece la Constitución, o ella y las leyes, ecuación que vuelve sinónimos el poder o soberanía, de un lado, con la justicia, de otro. Tal fue tesis de Hobbes. Sin embargo, ¿sería posible admitir tal conclusión si las normas jurídicas fueren reputadas, por muchos, puede incluso ser la mayoría, como injustas? La justicia, al tenor de lo que hemos dicho, es un valor que permite separar lo recto de lo torcido, lo racional de lo contrario, lo proporcionado de lo desmesurado, lo fundado de lo caprichoso o antojadizo, lo conducente a una finalidad legítima de lo que aparta de ello. Sobre la base de ese parámetro o valor dediscernimiento, después se torna posible decidir con criterio racional, lógico y convincente, fundado y no prejuiciado. La justicia es, entonces, un parámetro de opción y obrar legítimo, cuya concreción se manifiesta en casos singulares, siendo suficiente la definición tomista como medida general. Allí está el criterio recto y esencial; lo demás, repetimos, son las circunstancias únicas que configuran los hechos de cada caso en que se reclama el respeto del valor de la igualdad. Por eso, la igualdad efectiva se logra en la decisión judicial que, habiendo examinado aquellas circunstancias a la luz del valor descrito, culmina declarando si ha sido o no cumplida la fórmula analizada.
Lo decisivo, antes y más allá de discrepancias terminológicas, es la actitud que demanda la definición, es decir, de compromiso con hacer la justicia, sin diferencias ni nivelaciones irracionales, desproporcionadas, infundadas o inconducentes a la finalidad noble que es perseguida, es decir, tanto disimilitudes como equiparaciones que sean arbitrarias, o lo que se denomina discriminaciones, en las cuales siempre está presente la injusticia. En esa actividad de discernimiento de las normas frente al significado de los hechos del caso, el juez tiene que ponderar los valores, principios y preceptos con los cuales cabe decidirlos, revisar la adecuación y proporcionalidad de los medios con los fines legítimamente perseguibles, en fin, resolver la controversia razonando, persuasiva y convincentemente, de modo que, en lo posible, todas las partes terminen coincidiendo en que fue un fallo impecable163.
c. El concepto de igualdad justa deja de relieve que la dificultad no está en hallar la isonomía en cuanto criterio matriz, sino que en cumplir la fórmula aristotélica, clave de la filosofía práctica. Según ésta, hay que tratar de igual manera, o con idénticos resultados, a quienes son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras, la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones que supriman, reduzcan o alivien esas disimilitudes cuando son impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.
La discusión se plantea, en consecuencia, respecto de la primera y de la segunda parte de la fórmula, ya que hay infinitas maneras y medios de establecer igualaciones o desigualaciones. Lo importante es, sin embargo, que éstas y aquellas sean justas y no discriminaciones, vale decir, que no sean desigualdades o nivelaciones caprichosas, irracionales o injustas. Los trazos de igualación y diferenciación deben ser, por ende, justos, adecuados o plausibles; tienen que ser proporcionados y razonables a las finalidades perseguidas; siempre han de ser expuestos, evaluados y resultar sensatos, convincentes y lógicos. Es decir, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una desigualdad o igualación debe ser argumentado transparente y legítimamente, estando el legislador