(…) de lo que se trata es, lisa y llanamente, de que, desde el punto de vista de la psicología social, no haya ninguna distinción entre las diferentes personas y grupos, de manera, entonces, que le parece un acierto de la Constitución chilena (...).
Manifiesta que entiende, también, que, cuando se expresa en su proposición la frase la ley, se está haciendo referencia a todo el ordenamiento jurídico, y no sólo a una categoría especial de normas que tengan el rango de ley dentro de la tramitación ordinaria, aspecto que estima que debe ser genérico respecto de toda norma (...).
Cree que al expresarse que no se podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente, de la discriminación arbitraria. (...)
El señor Guzmán señala que sus dos observaciones apuntaban, en forma precisa, a los mismos aspectos mencionados por el señor Ortúzar. En primer lugar, cree que sería conveniente redactar la disposición en la siguiente forma:
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias...”, porque de esa manera se afianza con mayor vigor lo que el señor Silva Bascuñán ha procurado, que es clarificar la procedencia del recurso de inaplicabilidad respecto de una ley que incurriera en una manifiesta discriminación arbitraria, violatoria de la igualdad ante la ley (...)158.
66. Texto constitucional. Preceptúa el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, con la reforma que le introdujo la ley Nº 19.611 de 1999, que ella asegura a todas las personas:
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
He aquí la igualdad en el contenido159 de los derechos y obligaciones contemplados en el ordenamiento jurídico. No debe ese concepto ser confundido, sin embargo, con la igualdad en la interpretación y aplicación de tal contenido sustancial, hecha por los órganos competentes para ello. Por tal razón, puede concluirse que la igualdad en la ley no es sinónimo de isonomía ante ella, pese a que ambas especies se hallan incluidas en el valor o principio en estudio, porque un órgano estatal, sea jurisdiccional o no, se halla en situación de entender y llevar a efecto, en términos distintos, los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta realidad, que es también una dificultad por su impacto en la seguridad jurídica, se ha querido superarla con la sumisión del órgano, en especial si es jurisdiccional, a las palabras del enunciado lingüístico de las disposiciones respectivas. Para ello, se regla el acto a fin que deje de ser discrecional; o se impone al Magistrado un iter hermenéutico completo e ineludible. Empero, la cuestión subiste, dejando de manifiesto la diferencia entre los dos conceptos aludidos. Últimamente, en virtud del principio que reconoce efecto de irradiación a las sentencias del Tribunal Constitucional, haciendo que se reflejen en la jurisprudencia de todas las magistraturas, se ha logrado mucho más en la consecución de una secuela parecida, aunque no es igual, al precedente judicial que favorece a la certeza legítima160.
67. Coordinaciones. El numeral 2 es la disposición principal, pero no única, sobre la isonomía en el Código Político. En efecto, el valor o principio de la igualdad se hace patente en otros de sus preceptos fundamentales. Desde luego, en el artículo 1 en sus incisos 1º y final. También en el artículo 19 NOS 3, 20, 21 inciso 2º y 22. A mayor abundamiento, podemos citar el artículo 109 inciso final. Por último, el principio de igualdad se halla latente en el artículo 115 inciso 1º.
Debemos tener presente, además, la ley Nº 20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad. En semejante orden de ideas merece también ser citada la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2001 que modifica el Código del Trabajo introduciendo normas que constituyen una incorporación efectiva del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre no discriminación en el empleo. La relación prosigue con la ley Nº 19.828, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 2002, que creó el Servicio Nacional del Adulto Mayor.
Por supuesto, son innumerables los cuerpos legales que procuran realizar el postulado radical de la igualdad como supuesto del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Los citados son ejemplos recientes de un esfuerzo legislativo que debe ser constante e interminable, pero asumido, con rasgos semejantes, por la jurisprudencia, puesto que en la singularidad de los casos concretos que ha de materializarse tan rico y amplio postulado. En esa perspectiva se sitúa el proyecto de ley (Boletín del Senado Nº 1.368/SEC/11), fechado el 8 de noviembre de 2011, con el texto, en tercer trámite, que establece medidas contra la discriminación. De tal proyecto cito el acápite que se halla en el artículo 1º, según el cual es particularmente discriminatoria la distinción, exclusión o restricción que se funde en la orientación sexual y en la identidad de género. La iniciativa comentada ha suscitado justificada polémica atendida la amplitud de la terminología empleada en ella.
Sección Segunda
Evolución
68. Tres períodos. El valor de la igualdad en y ante la ley, llamado principio de isonomía, se concreta en los diversos criterios matrices y normas de la Constitución que hemos citado por vía ilustrativa. Pues bien, si comparamos el texto y espíritu del Código Político de 1980 con el de la Carta Fundamental de 1925 podemos comprobar, sin vacilación, que aquél marca un progreso evidente con respecto al segundo. Para comprender la diferencia capital señalada resulta indispensable referirse a la evolución del concepto de igualdad y a sus implicancias.
Consideremos, por ende, la trayectoria de este concepto, o sea, la evolución del valor de la igualdad. Situados en esa perspectiva, es posible decir que tanto en las constituciones chilenas como en el derecho constitucional comparado aparecen articulados tres grandes períodos, el conjunto de los cuales permite caracterizarlos como un enriquecimiento creciente de este valor esencial. En síntesis, dichos períodos de expansión y progreso de la isonomía son los que resumimos a continuación. Ciertamente, existe un período anterior o previo a los tres comentados, general o común al ordenamiento jurídico y digno de mencionar, pero que hemos omitido para concentrarnos aquí en la recepción de la igualdad más concreta y específicamente enfocada con respecto al ámbito constitucional.
A. Primer período. Se refiere al reconocimiento de la igualdad como valor natural, con proyección en lo ideológico o sociológico de la persona humana.
Tanto en la declaración de la independencia norteamericana de 1776, como en la Revolución Francesa de 1789 y en todas las Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carácter. El significa que todos los individuos del género humano, sin distinción alguna, son iguales por su naturaleza, es decir, nacen con rasgos corporales y de personalidad y se hallan dotados de cualidades, físicas e intelectuales, esencialmente semejantes. Por supuesto, las diferencias de unos con otros son numerosas, pero el rasero común en tal identidad de naturaleza.
A ese sentido se refiere el artículo 1 inciso 1º de la Carta Fundamental de 1980 al decir que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por el respeto que merece aquel principio no pueden trazarse las llamadas distinciones sociológicas, tales como las motivadas en consideraciones de índole nacional, sexual, racial, ética, social, económica, cultural, religiosa y política.
Trátase, como se ha dicho, que la legislación reconozca el rasero, básico y universal, de la igualdad entre todos los varones y mujeres, es decir, en cuanto ambos son personas naturales. Ciertamente, esta etapa significó un progreso ostensible en la concreción del criterio filosófico que conlleva la isonomía, puesto que, con sujeción a él, la esclavitud, en todo sentido, tuvo que comenzar a ser erradicada.
B. Segundo período. Las constituciones incorporaron,