Esto no significa que el recurso de protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos, tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro.
Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza –lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre–, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro.
Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto;
Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;
Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la calidad de “contraceptivo de emergencia” o “la píldora del día siguiente” como comúnmente se le conoce, han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina, y que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la implantación;
Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser humano.
Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe al espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información genética.
En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;
Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente, podría en uno de sus resultantes afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en consecuencia, un aborto;
Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien, desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida;
Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla;
Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19, al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos de su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes;
Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue–, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;
Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;
Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;
Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario.
Debemos advertir que, despuésy desafortunadamente, la misma Corte sentó otra jurisprudencia en el tema. Así es, pues en la sentencia fechada el 28 de noviembre de 2005 sostuvo:
Que, para analizar si la inacción de los recurridos se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario es ilegal o arbitraria, se deben tener presentes los siguientes principios: a) de acuerdo a lo establecido por el inciso 4º del artículo 1 de la Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Por su parte, el artículo 19 Nº 1 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida; (....) de acuerdo al artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es inherente a la persona humana; (...) de conformidad a lo establecido por el artículo 4 numeral 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho estará protegido por la ley; (....) de acuerdo al artículo 55 del Código Civil, son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo,