El señor Guzmán considera indispensable establecer este derecho como fruto lógico del derecho a la vida que se está consagrando. De manera que, así como no se puede eludir el tema de la pena de muerte que se consagra en el derecho a la vida, no se puede tampoco eludir el tema del aborto, porque es un género tan amplio y fundamental como el de la pena de muerte. De manera que su naturaleza tiene un rango constitucional necesariamente complementario o aclaratorio del derecho a la vida. No es una materia que, a su juicio, pueda reservarse simplemente a la ley. Más aún, cree que al discutirse una ley acerca del aborto necesariamente se podría invocar con razón de que esa ley puede estar constreñida por el texto constitucional que consagra el derecho a la vida, y vendría entonces una discusión sumamente engorrosa de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el aborto en determinadas circunstancias (...).
El señor Evans manifiesta que comparte, desde el punto de vista de la convicción moral y religiosa, los criterios sustentados por el señor Guzmán. Cree, como él, que nadie tiene derecho a privar de la vida al que está por nacer, cualesquiera que hayan sido las circunstancias de la concepción (...). Al respecto, señala que estaba leyendo el artículo 75 del Código Civil, en el cual se señala que: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia tomará, a petición del cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Estima que ese precepto puede trasladarse al texto constitucional, pero tiene dudas respecto de si éste debe ser absoluto en esta materia, como parece ser la posición del señor Guzmán, en el sentido de la proscripción del aborto, o ser una norma flexible que establezca lo mismo, pero que autorice al legislador para privar la vida al que está por nacer, en ciertos casos sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico. Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse, también, el derecho a la vida del que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador el día de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.
El señor Ortúzar (Presidente) señala que, aunque cree que el señor Guzmán tiene razón, desde el punto de vista de la ortodoxia de los principios cristianos, disiente de su criterio, ya que desde una posición humana y social debe ser consecuente, pues si debiera afrontar el día de mañana el problema de decidir entre la vida de seres queridos, entre el derecho a la vida de la madre o del hijo, optaría por el de aquélla. De modo que, si abocado a esa situación en la vida actuaría de esa manera, no sería sincero si se pronunciara por contemplar una disposición distinta en la Constitución (...).
Además, desde el punto de vista filosófico, quién sabe si puede ser discutible el planteamiento, porque ¿en qué momento comienza el derecho a la vida del hijo que está por nacer?134.
56. Dudas extrañas al constitucionalismo. Fluye de lo expuesto que no hubo acuerdo en la Comisión de Estudio en punto a permitir que el legislador disponga, con discrecionalidad aunque dentro de la reserva correspondiente, la protección o no de la vida de la persona que está por nacer. Sin embargo, a pesar de que tal discrecionalidad no había quedado contemplada, algunos miembros de la Comisión volvieron sobre el tema, dejando dudas deplorables. Ante ello y recordando lo que el mismo Sr. Ortúzar estampó en un fallo después, como Presidente del Tribunal Constitucional135, la vacilación de ciertos comisionados no obsta a la imperatividad del constitucionalismo, en su finalidad más aún que en su forma y, con mayor vigor todavía, sobre anales cuyo carácter de oficiales se discute y emanados de un organismo sólo de estudio de un anteproyecto y no resolutivo del mismo ni de otro ulterior:
El señor Ortúzar (Presidente) considera que el silencio (de condenar enfáticamente el aborto) significa que no se condena el aborto terapéutico, para precisar un caso, y así se ha entendido, pues ante todo ello existe el propósito de escoger la fórmula de que la ley protegerá la vida del que está por nacer, ya que lo que no se ha querido hacer es adoptar ni una ni otra fórmula extrema en la Constitución, vale decir, ni condenarlo ni hacerlo permisible explícitamente, sino que dejar entregada a la ley la protección de la vida del que está por nacer. Agrega que dentro de esta facultad que tendrá el legislador, se podrá no considerar delito el aborto terapéutico (...) ya que sólo la práctica maliciosa del aborto está penada por el Código Penal, pero el aborto terapéutico no se encuentra sancionado por dicho texto legal. Estima que si se va a establecer en la Carta Fundamental un precepto que no lo hace admisible en caso alguno y, por el contrario, lo hace condenable, es evidente que deberá estar sancionado por el Código Penal (...).
El señor Evans expresa que piensa como el señor Presidente, pero frente al aborto terapéutico –ya las razones han sido expuestas– cree que el legislador, la ley penal, puede tener una posición de apertura o comprensión muy diferente que respecto del aborto común, como, por ejemplo, en el caso de un padre que, enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado (...) entre la vida de su mujer y de su hijo, escoge la de su mujer, y al respecto, estima que someter, además, a ese padre a proceso, sería excesivo. Añade que él también ha entendido que esa expresión (la del artículo 75 del Código Civil) implicaba darle al legislador, en materia penal, la posibilidad de dejar marginado de las figuras constitutivas de delito en esta materia, aquellas que se produjeran o que surgieran con ocasión de una decisión como la que ha señalado, y por lo tanto, entiende en forma similar al señor Presidente, la situación planteada (...).
El señor Silva Bascuñán considera que es un avance del Constituyente establecer no sólo el precepto de protección del derecho a la vida, sino también la protección de la vida del que está por nacer, porque eso será un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalización excesiva del aborto. Estima que es evidente que aquí no hay una prohibición directa y absoluta, pero existe una disposición implícita que se fortalece si acaso se incluye en la Constitución dicha frase, y le parece que queda más sólida la condenación implícita de todo abuso del legislador si se coloca esa frase que si no se incluye. Declara que es partidario de establecer dicha expresión, porque el legislador tendrá, en esta forma, mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer, y por ello es ardiente partidario de mantener la frase en la Constitución (...).
El señor Ovalle señala que él se remite a lo expresado al discutirse anteriormente este tema, y declara que es partidario de conservar la disposición relativa a que la ley protegerá la vida del que está por nacer, en primer lugar, porque no implica, de ninguna manera, la idea de que el Constituyente pueda olvidarse del derecho a la vida de los que ya existen, puesto que ello está consagrado en el inciso anterior (...). Agrega que para él esta norma, como señala el señor Evans, es flexible, pero esa flexibilidad no la entiende tan limitada como lo aprecian los señores Silva Bascuñán y Evans –y no repetirá los argumentos que expuso en la sesión anterior– y sólo desea señalar que la entiende de la siguiente manera: el legislador deberá tratar con acopio de antecedentes, informes técnicos y estudios concretos que el Constituyente no puede, necesariamente, tener a la vista, por su tarea de carácter general, el problema del aborto, pero no podrá hacerlo con la liberalidad con que, por ejemplo, se ha abordado este problema en los países nórdicos, porque es deseo del Constituyente que lo considere en forma restringida.
Agrega que, personalmente, no sólo es partidario del aborto terapéutico, sino que de otros casos más, que para él se justifican en plenitud, y estima que el legislador, ante el deseo del Constituyente de no liberalizar la legislación relativa al aborto, en los términos tan amplios a que se ha referido, tendrá que consignar con un espíritu restrictivo, consciente y muy concreto, los diversos casos que, desde el punto de vista que él tenga, puedan justificar un aborto, y en este orden de ideas entiende