Agregamos que el debate tuvo que haberse centrado en cuanto implica el respeto de los valores de la civilización humanista, la cual singulariza al constitucionalismo, perspectiva en la que resulta inconcebible defender los derechos humanos pero, a la vez, desconocer el derecho a la vida de la persona que está por nacer.
A mayor abundamiento, sorprende que en los registros oficiales no se haya tenido presente –como lo fue en otras materias– el artículo 4 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual había sido suscrito por el Gobierno de Chile en 1969, aunque no se hallaba vigente en 1974.
Por último, puntualizamos que el legislador obró en términos coherentes con el constitucionalismo, al dictar la ley Nº 18.826 de 1989, cuyo artículo único preceptúa que “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”
58. Aborto y Constitución. Hemos constatado, leyendo la historia fidedigna, que la preocupación primordial de la Comisión de Estudio, al incorporar la reserva legal en análisis, fue pronunciarse sobre el problema del aborto, cuya gravedad no necesita ser realzada.
En Chile, el aborto fue un hecho vinculado, entre otros factores, a la maternidad ilegítima. Se calcula que, aproximadamente, un 30% de los nacidos en nuestro país eran hijos ilegítimos139. Frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas jurídicas carecen de vigencia efectiva. En 1988, por ejemplo, se registraron alrededor de 300.000 abortos, de los cuales sólo fueron penados alrededor de 450. El problema no se soluciona, entonces, sólo ni principalmente tipificando el delito de aborto y penando a quienes lo cometan. Tampoco se llega a un objetivo legítimo con el eufemismo del aborto terapéutico, clínicamente insostenible atendido el progreso de la medicina. Una solución, más honda y efectiva, supone educar y crear conciencia en la población que se trata de un homicidio, de un atentado gravísimo contra el más elemental de los derechos humanos, premisa sobre cuya base tiene que ser formada la mente del infante en el reconocimiento, respeto u promoción de la vida.
La disposición en comentario debe ser coordinada con el artículo 345 del Código Penal, el cual sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causa el aborto o coopera a él.
Más todavía, el Código Sanitario también castiga este delito, pese a lo cual, la cifra negra, o de abortos clandestinos e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ineficaz. El artículo 119 de este Código permitía, por excepción, el aborto terapéutico. Pero tal tipo de aborto es hoy, como dijimos, muy escaso por el gran avance de la ciencia y la técnica médica. Por lo demás, el aborto terapéutico se prestaba para abusos, desviando la finalidad del prcepto legal a su aplicación resquiciosa. Por ello y más la Junta de Gobierno dictó la ley Nº 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 1989, la cual establece, reemplazando el citado artículo 119, que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.
Se supone que la intención de esa ley es prohibir absolutamente el aborto, pero alguna doctrina140 piensa que no es así, ya que se refiere a las acciones cuyo fin, finalidad o propósito único sea el aborto. Aquí surge el problema de determinar cuáles son esas acciones, por ejemplo, para separar el aborto, de un lado, y la interrupción del embarazo sin intención de matar, de otro. Debido a tal disquisición se sigue planteando la problemática de infundir eficacia a estas normas, los cuales, por numerosas circunstancias no son de aplicación fácil. A raíz de eso, insistimos en que el asunto resulta ser más de índole cultural, queremos decir, derivado de la educación y enseñanza en torno al valor de la vida humana desde la concepción, creando conciencia generalizada en el sentido de respetarla siempre, con la ayuda que, a la familia y a los padres, da en realidad la legislación positiva141.
59. Jurisprudencia. Insertaremos sentencias chilenas y dos emanadas del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Consideramos útil transcribir, por separado, los pronunciamientos de la Magistratura nacional y extranjera en el tema.
A. Sentencias de los Tribunales Superiores. En voto disidente del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Carlos Cerda Fernández, se conceptualiza el delito de aborto en los siguientes términos:
(...) si bien la legislación penal chilena no define lo que ha de entenderse por delito de aborto, no caben hoy en día dudas que se trata de cualquier interrupción deliberada del proceso fisiológico de la preñez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva.142
De igual relieve es la sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2001 (Rol Nº 2.186), porque aclaró los conceptos de derecho a la vida, aborto, nasciturus, así como las nociones de vida, la concepción de ella y otras de semejante importancia. Transcribimos a continuación ese fallo:
Que para dilucidar si los recurrentes de protección se encuentran legitimados para accionar como lo han hecho, a fin de evitar la autorización de la fabricación y posterior venta y distribución del fármaco que cuestionan por tener un efecto abortivo, se hace necesario examinar la disposición constitucional que lo consagra y el alcance de la representación que se atribuyen para actuar a nombre de los concebidos, no nacidos, cuyo desarrollo y posterior nacimiento estaría amenazado por el mismo;
Que el medio o arbitrio procesal que constituye el recurso de protección, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza.
Que en concepto de esta Corte, la legitimación activa de los actores, esto es la pretensión de obtener una decisión jurisdiccional respecto de la garantía constitucional invocada como agraviada por aquellas autoridades que señalan en su libelo, se encuentra fundamentada en los que dispone nuestra Carta Fundamental, tanto en el ya recordado artículo 20, cuanto en su artículo 19 al establecer que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y que la ley protege la vida del que está por nacer.
Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación, y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía de protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo;
Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por el Decreto Nº 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de enero de 1991, que en su artículo 4.1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción.”
(…)
Que desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata.
En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirán a la vida legal con todos los atributos de las personas que el estatuto jurídico correspondiente les reconoce.
Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre natal.
Que