Es por esto por lo que la prueba de oficio no puede reemplazar aquellos supuestos en los que la carga de la prueba debe actuar, pues de lo contrario existiría el riesgo que la excepción se convierta en la norma; y con ello, se desvirtúe la debida diligencia con la que las partes deben de actuar antes y durante el proceso. Recordemos que el proceso civil es un asunto de partes, y que a nadie más que ellas se le deben de cargar los éxitos o fracasos de sus actividades procesales (Ariano, 2003, p. 211).
Este límite se encuentra actualmente establecido en la regulación que el Código Procesal Civil le da a la prueba de oficio en su artículo 1943; sin embargo, el proyecto de reforma del Código Procesal Civil no incorpora este límite, dejando a la libre discrecionalidad del juez su utilización en situaciones en las que podría reemplazar la carga de la prueba de las partes4. Lo anterior, conforme hemos desarrollado, constituye a nuestro juicio un error ya que distorsiona las reglas claras y predecibles del proceso.
Ahora bien, si la prueba de oficio no puede reemplazar la carga de la prueba de las partes, ¿En qué casos podría utilizase? A nuestro juicio, esta podría ser utilizada en tres (3) situaciones: (i) en aquellos supuestos de empate probatorio, (ii) en aquellos supuestos en los en los que existe incertidumbre técnica o científica en el proceso; y, (ii) aquellos supuestos en los que se vea imposibilitada una parte de presentar pruebas por causas no imputables a su debida diligencia.
En el primer caso su utilización se encuentra justificada en que las alegaciones fácticas de ambas partes se encuentran probadas de igual manera; es decir, existe igual de probabilidades de que sea cierta lo alegado por el demandante, como que sea cierto lo alegado por el demandado. En estos casos —que somos conscientes que pueden ser muy escasos— la utilización de la prueba de oficio no reemplazaría la carga de la prueba de las partes, pues ambas partes habrían cumplido con la misma.
En los supuestos de incertidumbre técnica o científica, la utilización de la prueba de oficio obedecería a que esta actuaría como una herramienta destinada ayudar al juez a entender un determinado hecho que debería estar previamente acreditado por las partes; sin embargo, dado que no son parte del expertica del juez, este requiere ayuda para interpretarlos.
Finalmente, conviene señalar que la prueba de oficio podría utilizarse en aquellos supuestos en los que, pese a que una parte fue diligente al momento de recopilar los medios probatorios para acreditar su postura en el proceso, por causas que no le son imputables se encuentra imposibilitada de presentar determinado medio probatorio. En estos casos de asimetría informativa, en donde una parte no pueda acceder a determinada información, mientras que tiene facilidad de acceso a la misma, es que la utilización de la prueba de oficio puede presentarse de manera que no reemplace la carga de la prueba de las partes.
De conformidad a lo anterior, es que somos de la opinión que la normativa actual establecida en nuestro Código Procesal Civil sobre la prueba de oficio es mucho más eficiente y efectiva que la que se pretende establecer mediante el proyecto de reforma del citado cuerpo normativo. Por las razones que hemos señalados, creemos que esta regla permite maximizar los recursos del proceso, reduciendo los posibles costos de su uso indebido; y todo ello con el objetivo de acercar al juez a la verdad.
Es más, si de modificar la norma se trata, somos de la opinión que esta debería establecer los supuestos de uso a los que hemos hecho referencia, pues reglas precisas generan mayor seguridad jurídica que reglas ambiguas, puestas a completa discrecionalidad judicial para su aplicación (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 232).
b) La carga dinámica de la prueba
La carga dinámica de la prueba constituye aquel poder probatorio que le permite al juez invertir la carga de la prueba con relación a un determinado hecho. Así, si la regla general es que la parte que alegue un hecho debe probarlo, bajo sanción de que el juez falle en su contra en caso de incertidumbre, con la utilización de este poder el juez traslada la carga de probar de un determinado hecho a la otra parte del proceso que, en principio, no le correspondería probar dicho hecho, bajo sanción de fallar en contra de esta última en caso de incertidumbre.
La razón detrás de este poder probatorio se encuentra en la incomodidad de las consecuencias injustas que producirían los casos de asimetría informativa la clásica regla de atribución de la carga de la prueba (Ferrer, 2019, p. 59). En palabras de Peyrano: “la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fuere las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales, o fácticas, para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (Peyrano, 2004, p. 12).
En nuestro ordenamiento procesal civil no se encuentra establecida la carga dinámica de la prueba; sin embargo, mediante el proyecto de reforma del Código Procesal Civil se pretende incorporarla, estableciendo como único requisito para su aplicación la exigencia de que el juez justifique y motive la dinamización de la carga de la prueba5.
De lo anterior se desprende que el fundamento de la carga dinámica de la prueba es la búsqueda de una distribución del riesgo probatorio más justo en los casos en los que determinada parte no pueda acceder a determinados medios probatorios, mientras que la otra parte del proceso tenga relativa facilidad o disponibilidad para incorporar tales medios probatorio al proceso. El clásico ejemplo que la doctrina suele poner al respecto lo constituyen los casos de responsabilidad médica, en donde el doctor tendría más facilidades de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren su inocencia, que el paciente de incorporar al proceso los medios probatorios que demuestren el dolo o culpa grave del doctor.
Sin embargo, a pesar de que la carga dinámica de la prueba busca tutelar la justicia y la verdad como fines del proceso, consideramos que su utilización constituye una medida que no se justifica con relación a los fines que persigue, pues podría conllevar a una modificación de las reglas materiales y procesales, lo que a nuestro juicio traería mayores costos que beneficios.
En efecto, conforme hemos desarrollado, la carga dinámica de la prueba se justificaría en la falta de acceso a determinada información por la parte a quien le correspondería acreditar determinado hecho y en la supuesta facilidad de acceder a dicha información de su contraparte en el proceso. Esto no justifica la inversión de la carga de la prueba.
Para empezar, con la inversión de la carga de la prueba no se garantiza que la parte que tenga acceso a determinada información la presente al proceso. Esta parte, como es natural, presentará los medios probatorios que permitan acreditar su postura en el proceso y no necesariamente los medios probatorios que acrediten la postura de su contraparte. Continuando con el ejemplo de responsabilidad médica, el medico presentará los medios probatorios que acrediten su falta de responsabilidad y no aquellos que ayuden a su contraparte. Por ello es por lo que decimos que la carga dinámica de la prueba no garantiza en sí que una parte pueda acceder a determinada información.
Además, si de la posibilidad de una parte del proceso en acceder a determinada información se trata, existen medios más idóneos que la inversión de la carga de la prueba para conseguir dicho objetivo. Así, por ejemplo, tenemos el método del discovery desarrollado en el common law, o el principio de colaboración que ha tenido acogida en algunos ordenamientos del civil law.
El discovery constituye un procedimiento destinado a que las partes puedan acceder a la información de su contraparte de manera previa al proceso. De esta manera se permite que las partes accedan a documentos que están en custodia, poder o posesión de su contraparte, y que puedan interrogar testigos. Así se garantiza que las partes puedan acceder a toda la información