Mediante el primero el juez se encuentra habilitado para incorporar medios probatorios por su propia iniciativa. Mientras que, por el segundo, el juez se encuentra habilitado a invertir la carga de la prueba de determinados hechos. En ambos casos, lo usual es que la utilización de estos poderes esté condicionada a que se cumplan con determinados requisitos.
En ese sentido, los poderes probatorios del juez se presentan como excepciones a la regla general de la carga de la prueba, por lo que su sola regulación conlleva a que se distorsione la regla de conducta de las partes antes y durante el proceso, y la del juez durante el proceso.
A modo de ejemplo, si una parte no considera que deben de actuar de determinada manera pues la carga de la acreditación de determinados hechos se encontrará en su contraparte en el proceso, ello podría conllevar a distorsionar la forma en que los sujetos interaccionan. Asimismo, si una determinada parte considera que no es necesario tener un mínimo de acervo probatorio para iniciar un proceso, acreditar determinados hechos y conseguir un resultado favorable, pues existe la posibilidad de que el juez las exima de la carga de la prueba u ordene pruebas de oficio, se estaría generando un ‘falso optimismo’; elevándose con ello la incertidumbre con relación al resultado del proceso; y por tanto la ligitiosidad en el país (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 227).
Debido a lo anterior es que consideramos que si bien es cierto que mediante estos poderes probatorios del juez se tutela un valor tan importante del proceso, como lo es la verdad; también lo es que al constituir una excepción a la regla general su incorporación al proceso debe encontrarse debidamente justificada y, además, encontrarse debidamente reglamentada a efectos de no devenir en arbitraria.
En efecto, “mientras más complicada sea una norma legal, habrá más probabilidad de que los costos administrativos, incluyendo los costos del error, sean altos (Epstein, 2005, p. 55). Es por ello por lo que mientras más excepciones se presentan a la regla de la carga de la prueba, mayor será la posibilidad de que existan errores en su uso. Por ello, de lo que se trata es que conseguir una regulación que permita maximizar los beneficios de los poderes probatorios y reducir los costos y efectos negativos que podría generar. Debemos conseguir que el juez obtenga poderes probatorios que lo acerquen a la verdad sin que estos poderes a su vez distorsionen las reglas del proceso o generen costos innecesarios a las partes, al juez y la sociedad.
Lo anterior puede complicarse aún más si estas excepciones a la regla se encuentran establecidas de manera que permiten un amplio uso discrecional por parte del juez. Citando nuevamente a Reggiardo: “la discreción, entendida como la capacidad de tomar decisiones dentro de un abanico de posibilidades legalmente establecidas o la ausencia de parámetros legales que guíen a adoptar una decisión, genera que los jueces obtengan un poder decisorio amplio basado en la delegación legislativa o características del lenguaje jurídico. Esta se acentúan en los casos de interpretación de normas vagas o ambiguas —zonas de penumbra— y puede conllevar a efectos positivos (adecuada individualización de los casos, creatividad jurídica, innovación del sistema legal) como también negativos (trato diferenciado de casos sustancialmente iguales, ausencia de cereza sobre cuáles son las normas jurídicas con la consecuente reducción de su eficacia y utilidad) y general un amplio incentivo para la realización de prácticas corruptas al cuasi exonerar al funcionario de justificar las razones que motivaron su decisión, o en todo caso, dificultar casi al absoluto el control al llevar la fiscalización a aspectos conceptuales y sutiles, emitidos bajo el amplio marco de la independencia del criterio, donde, desde luego, decisiones basadas en corrupción conservan una fechada formalmente válida y aceptable” (Reggiardo y Lendo, 2012, p. 227).
Así, si las excepciones a la carga de la prueba se encuentran establecidas de manera expresa y no mediante estándares discrecionales, no podrá distorsionarse su uso y tampoco existiría falta de predictibilidad con relación a su aplicación. Las reglas en comparación de los estándares tienen las siguientes ventajas: “1) permite a los países economizar en capital y humano y costes judiciales, 2) puede llevar a reducir la corrupción, debido a que resulta más fácil supervisar las sentencias; y, 3) puede dar lugar a un mayor número de acuerdos extrajudiciales al existir una menor incertidumbre sobre el resultad más probable de un juico” (Cabrillo, Fitzpatrick, 2011, p. 380).
Es por esto por lo que los poderes probatorios del juez deben encontrarse debidamente limitados y reglamentos a efectos que mediante el uso de estos no se pueda distorsionar las reglas del proceso; y con ello, los derechos sustantivos y procesales de las partes. Señala Ariano: “Hoy el proceso civil —señala Franco Cipriani— debe servir esencialmente a hacer justicia a las partes que la piden, de tal forma que el juez, al menos en línea de principio y de máxima, no puede sino tener los poderes necesarios para responder, en tiempos razonables, a las demandas y excepciones de las partes: lo que obviamente no significa que a dirigir el proceso deban ser las partes, ni mucho menos que los poderes directivos discrecionales deban o puedan ser abolidos, sino más bien que, mientras los derechos de las partes deban ser disciplinados asegurando la concreta posibilidad de ejercicio, el equilibrio y el recíproco respeto, los poderes del juez deben serlo reconduciendo al mínimo la discrecionalidad y garantizado al máximo la controlabilidad” (Ariano, 2003, p. 11).
En ese sentido, al constituir la prueba de oficio y la carga dinámica de la prueba reglas de excepción a la regla general de la carga de la prueba, corresponde determinar, en primer lugar, si existe la necesidad de regularlas en el proceso. Y una vez establecido ello, corresponde determinar qué clase de regla es necesaria.
a) La prueba de oficio
La prueba de oficio constituye aquel poder del juez que le permite aumentar el caudal probatorio del proceso con el objetivo de buscar que su fallo se acerque a la verdad. Este poder encuentra su justificación en la identificación del juez como un agente epistémico; y, por tanto, “como un sujeto que desempeña un rol activo en la producción y presentación de pruebas, favoreciendo una correcta reconstrucción veraz de los hechos controvertidos” (Alfaro, 2018, p. 454).
Debido a lo anterior, se ha señalado que “sería incoherente que a quien se le encargue la labor de determinar la verdad de un hecho carezca de la capacidad de poseer la información necesaria para dicho cometido, cuanto más si dicha labor se desarrolla en el marco de la función jurisdiccional que despliega el juez por delegación del Estado” (Alfaro, 2018, p. 454).
Conforme lo expuesto, la prueba de oficio procura la búsqueda de la verdad; es decir, la emisión de fallos acertados; y, por tanto, justos. No obstante, conforme hemos desarrollado, por más finalidad loable que persiga, su uso no puede implicar que se desvirtúen las demás finalidades, derechos y principios del proceso, tales como procurar la igualdad de armas entre las partes, la seguridad y predictibilidad jurídica. Es por ello por lo que se ha señalado que, “las pruebas de oficio precisamente procuran la eficiencia del proceso y con ello la eficacia de los derechos comprometidos y el logro de la justicia. Sin embargo, no cabe duda de que su uso desmedido apareja el riesgo de llevarnos a un ‘eficientismo’ del proceso, donde el norte de la efectividad de los derechos y la realización de la justicia nos haga olvidar que no solo hay justicia en el resultado sino también en los medios, que también existen garantías en el trámite del proceso que deben respetarse” (Velásquez, 2015, p. 261).
En esa medida, la existencia de supuestos claros y debidamente reglamentados para que el juez haga uso de la prueba de oficio constituyen una garantía de las partes de que el uso de este poder oficioso no ha de ser arbitrario, y que la búsqueda de la verdad se realice a un costo razonable para las partes, el juez y la sociedad. Es por ello por lo que el límite principal a la prueba de oficio debe ser el de excluir su uso en todos aquellos supuestos en los que este pueda reemplazar la carga de la prueba de las partes.
Recordemos que la función principal de la carga de la prueba es distribuir el riesgo del error judicial debido a la falta de insuficiencia de pruebas. Esta regla a su vez genera incentivos para que