Por lo dicho nos parece que el inciso sexto no debiera mirarse como una excepción a la norma general del inciso quinto, sino como una limitante natural de todas las situaciones allí contempladas, cada vez que lo exija la naturaleza del empleo.
4. Los incisos finales 7°, 8° y 9° no requieren explicación especial, pero sí una breve noticia histórica. El actual inciso 7° fue agregado por la Ley N° 19.812,20 pasando los incisos 7° y 8° a ser 8° y 9°. El 8° fue agregado por la Ley N° 19.759, vigente desde el 1° de diciembre de 2001, y es la reiteración de un principio general (art. 22, inciso 1° de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). El 9° es repetición de las garantías constitucionales.21
5. Finalmente, es necesario llamar la atención a las incomodidades, desilusiones y costos, tanto de parte de quienes ofrecen trabajo como de quienes postulan a él, si se obliga a no especificar preferencias en el contenido de los avisos por temor a caer en sanciones por discriminaciones contrarias al artículo 2°. No puede olvidarse, como lo planteó el presidente de Francia Jacques Chirac en la octogésima tercera reunión de la OIT: “La noción de empleo vitalicio debe verse reemplazada ahora por la ‘empleabilidad’. Detrás de este barbarismo se esconde en realidad una nueva organización de nuestra sociedad, donde gobierno, empleadores y sindicatos deben ofrecer a cada trabajador la posibilidad de que durante toda su vida activa pueda pasar de un empleo a otro recibiendo la formación adaptada a las necesidades y conservando su protección social…”.22 Más adelante agregó: “Respetar la dignidad del hombre en el trabajo, favorecer la democracia social mediante el reconocimiento de la libertad sindical y del diálogo entre los trabajadores y los empleadores, garantizar unas condiciones de trabajo humanas, desarrollar la formación profesional. He ahí las tareas a las que la OIT se viene consagrando desde hace más de 75 años…”.
6. El asunto es sumamente delicado, como todos aquellos que pretenden llevar al texto legal asuntos que residen preferentemente en las conductas morales, que deben siempre respetar la dignidad del ser humano y su derecho a no ser ni discriminado injustamente, ni engañado en sus oportunidades de trabajo. Un mal manejo de la cuestión traslada este delicado asunto de la discriminación en el contrato al más delicado aún de la discriminación precontractual, cuyo ámbito propio es la moral y no la ley en una sociedad libre. Lo reiteramos incansablemente en estas páginas: no hay sociedad libre que se sustente sin sólidos principios morales claros y compartidos.
JURISPRUDENCIA
NOTA DEL AUTOR. Para la 1ª edición de esta obra consultamos unos trescientos fallos y dictámenes, de interés laboral, emitidos entre 1998 y el primer semestre de 2002. Los textos se tomaron de los anexos a la colección de memorándums que desde hace cincuenta años publica la acuciosa Oficina Coordinadora del abogado don Raúl de la Fuente. La jurisprudencia correspondiente al período 1998-2002 (primer semestre) está considerada en los comentarios del articulado de la primera edición, conforme a las exigencias de un texto fácil de usar y llevar. Para esta segunda edición, citamos o resumimos otros quinientos textos (sentencias y dictámenes) de pertinencia laboral correspondientes al período 2008 y 2002 (segundo semestre), ordenando las resoluciones desde las más recientes hasta las más antiguas del período. Para la tercera edición seleccionamos 2.165 y con las agregadas a esta cuarta edición nos aproximamos a las 2,400, incluyendo fallos del segundo semestre de 2014. Ordinariamente hemos mantenido los comentarios de la primera edición, sin perjuicio de llamar la atención, en aquellos casos en que una nueva jurisprudencia lo haga necesario o conveniente. Las dos primeras cifras que encabezan cada mención jurisprudencial en este nuevo período (2008-2002) corresponden al número y año del memorándum de la citada Oficina Coordinadora, en cuyo anexo se halla inserto el fallo o dictamen que se comenta. Así, los números 96-2006 que encabezan la primera cita del artículo 2°, indican que el texto de la sentencia se encuentra anexo al memorándum 96 del año 2006. En ese caso es un fallo de la Excma. Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 2006, rol N° 5.191-2005.
Advertimos que los resúmenes no pretenden ser un abstract que contenga el meollo de la doctrina, lo que llevaría al libro a una demasía en extensión y a un precio fuera del alcance de parte principal del público a que está destinado. En cambio, se procura informar del tema tratado, la opción preferida (acoge o rechaza) y los datos para ubicarlo en la colección de memorándums de la citada Oficina Coordinadora.
JURISPRUDENCIA SOBRE ART. 2°
96-2006. Suprema, 18.4.2006; N° 5191-2005. Es improcedente la sanción aplicada, si la fiscalización se ejerce en forma discriminatoria.
45-2005. Dictamen DT. 850/0028, 28.2.2005, sobre principio de no discriminación. Infracción. Sanción.
46-2003. Dictamen DT. 0698/0016, 11.2.2003. Sobre prohibición de discriminar en materia de sexo, estado civil, religión, nacionalidad, origen social, etc.
Art. 3°. Para todos los efectos legales se entiende por:
a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo;
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y
c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.
El empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales.
Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.
Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para los efectos laborales y previsionales.
Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales y benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.23
Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para fines labo-rales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común.
La mera circunstancia de participación en la propiedad