1 Se advierte de inmediato una laguna: la ausencia de un tratamiento explícito de la concepción de los derechos en R. Dworkin. Esta laguna está determinada por la circunstancia de que la concepción dworkiniana de los derechos se coloca, desde un inicio [Dworkin, 1978a], en el contexto de una específica elaboración normativa de teoría de la justicia (la investigación de las implicaciones del principio según el cual todos los ciudadanos tienen derecho a igual consideración y respeto, y de los vínculos que este principio impone sobre la maximización del bienestar colectivo). Esto hace de la concepción dworkiniana de los derechos –sin perjuicio de su excepcional relevancia tanto desde el punto de vista teórico como histórico– en cierta medida heterogénea respecto del asunto que nos ocupa (no obstante, cfr. para cualquier referencia infra, apdo. 8).
2 El uso del término «derecho» en la acepción de derecho subjetivo (o bien, en sentido subjetivo) es el uso que de él se da en expresiones del tipo: «Tengo derecho a …», «los derechos humanos», «el derecho de propiedad», etc. En enunciados de este tipo, el término «derecho» parece designar algo perteneciente a un sujeto, un bien que detenta algo de su propiedad; en este sentido, algo «subjetivo». Destaca Nino [1980, p. 195]: «la situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como “libertad”, “permiso”, “licencia”, “atribución”, “privilegio”, “facultad”, “poder”, “posibilidad”, “garantía”, etc. Estos términos son sinónimos parciales de “derecho” en el sentido subjetivo». La noción de derecho subjetivo (el uso del término «derecho» en sentido subjetivo) se contrapone habitualmente a la noción de derecho objetivo (al uso del término «derecho» en sentido objetivo); es decir, el uso que de hecho se hace del término «derecho» en las expresiones del tipo: «el derecho italiano vigente», «el derecho romano arcaico», «el derecho privado», etc. Es oportuno subrayar que en la lengua inglesa (a diferencia de cuanto sucede en italiano, francés y alemán) la distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo está codificada en el nivel lexical: el derecho objetivo es designado con el término «law» y el derecho subjetivo con el sustantivo «right»; sin embargo, cada uno de estos términos tiene otros significados, lo que contribuye a la confusión. Pero no solo ello: a veces, en el ámbito anglosajón, la expresión continental «derecho objetivo» no es traducida como «law» (cfr. por ejemplo, Hart [1955, 83], «what it is right to do?»; Simmonds [1998, 126], «objective» right).
3 Sobre el sentido global de la empresa de la «analytical jurisprudence of rights» cfr. Simmonds [1998, 113, y apdo. 1]. Según Simmonds el carácter puramente «conceptual» o «formal» de las investigaciones en cuestión es solo aparente. Entre la jurisprudence analítica y normativa no media una clara división; en particular «el análisis de los legal rights […] siempre ha estado vinculado a interpretaciones más amplias de la forma de la asociación moral que encuentra expresión en nuestras leyes» (incluso la separación entre forma y contenido depende de aspectos característicos de la «comunidad política moderna») [ibidem, 113]. O, en breve, «nuestra visión de qué son exactamente los derechos está inevitablemente vinculada a nuestra comprensión de qué derechos tienen las personas» (Simmonds [1986, 129], y véase infra, apdo. 7).
4 Una excepción parcial está constituida por Kramer, Simmonds y Steiner [1998].
5 Esta una herencia benthamiana (cfr. Hart [1973a, 163; 1982a, 80, 82-87]; MacCormick [1976, 309]; Waldron [1987c, 37-38]; Lyons [1994a, 5]).
6 El problema, entonces, es si la mejor aproximación (o la única practicable) a los fines de un esclarecimiento de los derechos consiste en asumir un análisis de los legal rights como modelo o paradigma a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los moral rights) o si, por el contrario, es oportuno utilizar la noción de moral rights como modelo a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los legal rights) (esta alternativa es formulada en Raz [1984, 254]); cfr., en general, sobre el tema de los derechos morales en la literatura anglosajona contemporánea, De Mori [2000]). Aquí resulta oportuno una precisión terminológica adicional. A diferencia de la expresión inglesa «legal rights», en español la expresión «derechos jurídicos» es cacofónica y desafortunada; en cambio, la expresión «derechos morales» suena, como su análoga «moral rights», aceptable y sensata. No es fácil encontrar una expresión en español que refleje adecuadamente y sin inconvenientes la expresión «legal rights»: «derechos positivos» produciría mayores confusiones, y «derechos de derecho positivo» resulta también cacofónica y desafortunada (en el texto he utilizado la expresión «derechos jurídico-positivos»). Como fuere, la dificultad deriva de un mero accidente lingüístico, y no se puede derivar ninguna conclusión conceptual o teórica del mero hecho de que, con el fin de reflejar el significado de «legal rights», sea necesario acudir, en español, a paráfrasis más o menos tortuosas. Nada nos impide para ello acuñar expresiones que podamos pensar. Derivar, de la circunstancia que «derechos jurídicos» es una expresión desafortunada, que haya algo extraño o impropio en la idea de derechos morales («en “derechos jurídicos”, el adjetivo “jurídicos” suena redundante; ello prueba que todos los derechos, en cuanto tales, son propiamente jurídicos, y que no tiene sentido hablar de derechos no jurídicos») es un atajo que no conduce a ninguna parte.
7 En 1981 escribió Waldron: «el lenguaje de los derechos es ahora una parte familiar del discurso moral [1981, 65]». El clima teórico ha cambiado. Ya a mitad de los años ’50, en un artículo muy influyente, Hart [1955] parece considerar pacífico que hay derechos morales (a fortiori, que sensatamente se pueda hablar de derechos morales). La plena respetabilidad teórica de los derechos morales, junto a los derechos jurídicos, deviene en los siguientes años en una obviedad (así, por ejemplo, la formulación de la antítesis entre choice y benefit theory de los derechos –sobre lo cual, véase infra, apds. 5.3, 7– MacCormick [1976, 305; 1977, 192], asume sin alguna incomodidad que, además de los derechos jurídicos, hay también derechos morales). En la teoría del derecho analítica el recelo en relación con la idea de los derechos morales (la posibilidad de hablar sensatamente de derechos morales) está mayormente motivado por consideraciones de carácter metaético («La mera exigencia de que se confiera efectivamente a ciertos sujetos un cierto derecho no es ella misma un derecho: el hambre no es el pan»; «Los presuntos “derechos morales” son solo derechos “de papel”», etc.). La réplica estándar a este tipo de argumentos es simple: cual fuera que sean los problemas metaéticos inherentes a la idea de que hay derechos morales, se trata de problemas que esta idea comparte con la idea de que hay obligaciones morales, o de que hay bienes morales; es decir, que en relación con las nociones de obligación moral o de bienes morales, la noción de derechos morales no plantea problemas metaéticos peculiares (cfr. para este argumento Mackie [1978, 170–171]; Waldron [1984a, 5; 1987b, 3]; Lyons [1994a, 4]); el punto ya es esbozado en Hart [1955, 78]).
8 También desde este aspecto, constituye una excepción Kramer, Simmonds y Steiner [1998] (cfr. por ejemplo, Kramer [1998a, 8]).