37 Hart presenta la contraposición entre las dos familias de teorías como un dato tradicional de la cultura jurídica [1973a, 162, 180, 181, 190] (cfr. también MacCormick [1977, 192]). Como es sabido, en la dogmática constitucional del siglo XIX se contrapone la teoría del derecho subjetivo como voluntad jurídicamente reconocida y la teoría del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido (Ihering). Para una buena presentación del trasfondo histórico-cultural de la controversia y de las razones que están en el origen de las dos familias de teorías, cfr. Simmonds [1998, 115-145].
38 La base de tales derechos está constituida por leyes discoercive, o permisivas; leyes similares (o el silencio de la ley) «dejan a la persona que es titular del derecho la libertad de hacer o no alguna acción» [Hart, 1973a, 165-166]. Hart redefine así la noción benthamiana de liberty-right [ibidem, 166-167]: 1) derechos de este tipo tienen, en los casos estándares, carácter bilateral (dan libertad, al mismo tiempo, de cumplir o de abstenerse de cumplir una cierta acción); 2) su ejercicio es generalmente protegido por obligaciones jurídicas, civiles o penales, que impiden alguna forma de interferencia («combinación de libertades con un perímetro de obligación protectora, aunque no correlativa» [ibidem, 173]).
39 Se trata de derechos a «servicios»: acciones u omisiones ajenas (el servicio consiste, precisamente, en el cumplimiento de la obligación correlativa) [Hart 1973a, 168]: su base está constituida por leyes coercitivas.
40 Las dos excepciones indicadas por Bentham son: 1) los self-regarding duties: deberes por el solo beneficio del agente; 2) obligaciones de las que nadie obtiene un beneficio. Salvo estos casos, en la teoría de Bentham, todas las obligaciones jurídicas tienen derechos que les son correlativos.
41 Más allá de los casos recién mencionados, Bentham distingue también dos tipos de poderes jurídicos [Hart, 1973a, 169-170]: 1) powers of contrectation (subsistentes en los casos en los cuales el derecho permite la manipulación, el control físico, de cosas o cuerpos); 2) investive and divestive powers: alguien está «legalmente facultado para cambiar la posición jurídica de otros, o de sí mismo y de otros», mediante la ejecución de actos jurídicos («acts in the law»). (Los actos jurídicos son actos que «expresan ciertas intenciones en cuanto a los futuros derechos y deberes de uno mismo y de otros» y que son «reconocidos por la ley como teniendo ciertas consecuencias»; precisamente como divestive o investive de derechos y deberes [ibidem, 170]). Los primeros son, simplemente, liberty-rights, que difieren de otros liberty-rights por dos características: a) conciernen a acciones que inciden físicamente sobre cosas o cuerpos; b) tienen carácter exclusivo, o excepcional [ibidem, 169]. Los investive and divestive powers constituyen, en cambio, una categoría independiente. En general, entonces, Bentham distingue tres tipos fundamentales de «derechos», que se corresponden, grosso modo, con los hohfeldianos claim, privilege y power [ibidem, 164]: derechos correlativos a obligaciones, liberty-rights, y poderes (investive y divestive).
42 El problema preliminar que afecta la teoría de Bentham, es si sea posible –y cómo lo sería– trazar una distinción clara y unívoca entre quienes puedan ser calificados propiamente como beneficiarios del cumplimiento de una cierta obligación (ajena) y, en tanto tales, titulares de un derecho correlativo a ella, y quienes, en cambio, en virtud de las circunstancias, se encuentren obteniendo accidentalmente algún beneficio del cumplimiento de una obligación ajena, no pudiéndose, sin embargo, considerar titulares de algún derecho que le sea correlativo. En efecto, no es difícil imaginar circunstancias en las que Ticio se beneficie, accidental o incidentalmente, del cumplimiento de una determinada obligación por parte de Cayo. La plausibilidad de la versión benthamiana de la benefit theory depende de la identificación de un criterio con base en el cual trazar esta distinción (cfr. Lyons [1969; 1994a, 7-10]; Hart [1973a, 180-181]; Waldron [1984a, 10]; Simmonds [1986, 135]; Sumner [1987, 40]). En el texto omito esta complicación. Las objeciones de Hart a la benefit theory, a ser discutidas en las siguientes páginas, presuponen que esta dificultad preliminar pueda ser resuelta de algún modo (por ejemplo, construyendo la benefit theory de una manera tal que se considere titular de un derecho correlativo a una obligación, no genéricamente a cualquiera que se encuentre obteniendo un beneficio del cumplimiento de esta última, sino a su «intended beneficiary»).
43 Que la versión hartiana de la choice theory esté motivada por el intento de rescatar el lenguaje de los derechos de la acusación de redundancia es subrayado en MacCormick [1977, 199].
44 Ya en 1953, la «elucidación de la expresión “a legal right”» propuesta por Hart comprende la siguiente cláusula: «un enunciado de la forma: “X tiene un derecho” es verdadero si se cumplen las siguientes condiciones: a) existe un sistema jurídico; b) en virtud de una regla o reglas del sistema, y en relación con los eventos que han ocurrido, una persona Y está obligada de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción; c) esta obligación es jurídicamente dependiente de la elección de X, o de alguna otra persona autorizada para actuar en su nombre, de modo que Y está obligado de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción solo si X (o alguna persona autorizada) así lo decide o, alternativamente, solo hasta que X (o tal persona) elija lo contrario» [1953, 35].
45 Sobre la «medida del control» exigida para que subsista un derecho (es decir, sobre la naturaleza de la «aplicación o renuncia de un derecho» según la choice theory) cfr. Kramer [1998a, 62-63] (que, en lo esencial, sigue Hart), y para un análisis muy articulado, Steiner [1998, 68-73].
46 Una propuesta análoga de generalización, referida, sin embargo, explícitamente a las cuatro acepciones de «right» distinguidas por Hohfeld (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad) en lugar de, como sucede en el ensayo de 1973, a la tricotomía benthamiana, ya había sido formulada por Hart en 1953. Escribe Hart [1953, 35-36 n.]: «el elemento unificador [scil. el elemento unificador de las cuatro categorías hohfeldianas] parece ser este: en los cuatro casos el derecho reconoce específicamente la elección de un individuo, sea negativamente al no impedirla u obstruirla (libertad e inmunidad), o afirmativamente al reconocerle efectos jurídicos (pretensión y potestad)». Precisamente, los dos «casos negativos» son: 1) el caso en el cual «no hay alguna ley que interfiera si el individuo decide hacer o abstenerse de hacer alguna acción» (libertad), y 2) aquél en el cual «no hay alguna ley que interfiera si la persona elige […] mantener inalterada su posición jurídica» (inmunidad). Los dos «casos afirmativos» son, en cambio, 3) el caso en el cual «la ley reconoce efectos jurídicos a la elección de un individuo de que otra persona hará o se abstendrá de hacer alguna acción» (pretensión), y 4) el caso en el cual «la ley reconoce efectos jurídicos a la elección de un individuo […] de que la posición jurídica de otra persona será alterada».
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