De esta circunstancia quizás sea posible derivar la conclusión de que, en última instancia, las dos teorías estén motivadas por razones de orden ideológico, y que bajo el ropaje de argumentaciones de carácter conceptual, su objetivo es acreditar conclusiones morales sustantivas (conclusiones de moralidad política, de crítica moral del derecho o de política del derecho). En suma, las redefiniciones (definiciones explicativas) de la noción de derecho propuestas por ellas serían definiciones persuasivas62. Como fuera que se piense sobre este punto, no hay duda de que la elaboración, por parte de Hart, de la choice theory, y su posterior abandono a favor de la interest theory, constituyen una significativa etapa intermedia en el camino de un profundo cambio de perspectiva: de la jurisprudence analítica tradicional, caracterizada por austeras investigaciones conceptuales o formales, a un tipo de teoría del derecho que conjuga (o si se quiere, mezcla indebidamente) análisis conceptual e investigaciones normativas sobre cuestiones sustantivas.
2) Un aspecto significativo de la contraposición entre choice theory e interest theory consiste en la circunstancia de que la primera es una teoría monista y la segunda una teoría pluralista.
De acuerdo con la choice theory, el sentido —el point, la ratio— de la atribución o del reconocimiento de derechos es uno y solo uno: el reconocimiento y la protección de la libertad individual63. Por el contrario, la interest tehory deja abierta la posibilidad de que la justificación de distintos derechos, o de distintos conjuntos de derechos, se apoye sobre distintos valores (bienes o intereses). Valores entre los que, naturalmente, puede figurar, y en una perspectiva liberal deberá figurar, el interés por la libertad o por determinadas esferas o formas de libertad64. No todos los derechos aparecen como susceptibles de ser justificados sobre las mismas bases, pero todos son justificables bajo el mismo tipo de bases: intereses o bienes para los individuos65.
8. DESPUÉS DE HART (II): LA CONCEPCIÓN DINÁMICA
En la jurisprudence de la segunda mitad del siglo XX, el abandono de la choice theory, y la adopción de la interest theory, no son sino un paso, aunque de crucial importancia, en la ruta del abandono de un conjunto de cuestiones compartidas por los teóricos de los derechos de impronta hohfeldiana (y, en parte, también de la de Hart), y de la elaboración de una distinta concepción de los derechos que denominaré (aunque, como veremos, la etiqueta no es del todo original) «concepción dinámica» de los derechos. En una apretada síntesis, las tesis distintivas de la concepción dinámica de los derechos son las siguientes: 1) un derecho no es (no necesariamente) una relación elemental entre un par de individuos determinados; 2) no es tampoco un conjunto de tales relaciones; 3) hay, en efecto, un elemento común a las distintas cosas que denominamos «derechos»; 4) no necesariamente hay correlatividad entre derechos y deberes; más bien 5) un derecho es, típicamente, una razón para la imposición o el reconocimiento de un deber (o de deberes o, en general, de posiciones normativas ulteriores: sujeciones, incompetencias, potestades, etc.) atribuible a aquél. Es decir, que el derecho es un criterio de identificación, y un principio de justificación, de deberes o de posiciones subjetivas ulteriores y esto es, precisamente, el elemento unificador del vocabulario de los derechos. Entonces, 6) los derechos están en una relación de prioridad (conceptual, lógica, axiológica y, a veces, cronológica) respecto a los deberes —o, en general, a las posiciones normativas subjetivas— justificados o justificables por ellos.
Intentemos desentrañar este conjunto de ideas, precisando su sentido. Como habíamos visto (supra, apdo. 4.2) la teoría hohfeldiana está basada sobre la tesis de la correlatividad de derechos (pretensiones) y deberes. Esta cuestión parece implicar, como se ha mostrado, una conclusión66: el vocabulario de los derechos (o, al menos, la primera tétrada hohfeldiana) es reducible, sin residuos, al vocabulario de las modalidades deónticas básicas; los derechos (hohfeldianos) no son sino el reflejo de obligaciones de otros67. De hecho, muchos de los teóricos de los derechos posthartianos han derivado esta conclusión de un modo más o menos explícito, pero —es este un primer paso crucial— la dirigieron contra el propio Hohfeld y, en general, contra el análisis de impronta hohfeldiana, haciendo de ella la base para una objeción contra él. ¿De qué modo? Simple: según el análisis hohfeldiano —argumentan los críticos— los derechos no son sino reflejos de obligaciones: el vocabulario de los derechos es redundante respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas. Entonces, si los derechos tienen su irreducible peculiaridad (si la noción de right expresa algo más que el mero reflejo de obligaciones de otros, si el vocabulario de los derechos tiene potencia expresiva superior respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas), entonces se debe rechazar el análisis de Hohfeld. En suma: la teoría hohfeldiana banaliza los derechos, haciendo de ellos un mero epifenómeno de deberes. Si los derechos no son un mero epifenómeno de deberes, la teoría de Hohfeld deberá considerarse errónea.
Pero, ¿los derechos son, efectivamente, algo distinto, y algo más, que el reflejo de los deberes? Es decir, ¿es posible salvar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas? (Bien vistas las cosas, solo bajo esta condición se podrá considerar como un defecto de la teoría hohfeldiana la circunstancia de que, en ella, los derechos sean los reflejos de deberes —en tanto y en cuanto, por lo demás, los deberes son el reflejo de derechos—). Es en este punto que ayuda la (afirmada) superioridad de la interest theory sobre la choice theory (y este es un segundo paso crucial). La choice theory, —argumentan los críticos de Hart (supra, apdo. 7)— debe ser abandonada a favor de la interest theory. La superioridad de esta última reside, esencialmente, en su capacidad para dar cuenta, de modo general, de la ratio del reconocimiento o de la atribución de derechos (es decir, de dar cuenta, en general, de las razones que están en la base del reconocimiento o de la atribución de derechos): cuando reconocemos o atribuimos un derecho lo hacemos porque reconocemos o atribuimos a un cierto interés (algo que se asume ser un bien para ciertos individuos) una importancia particular, un peso particular. (El interés en cuestión puede, ciertamente, ser el interés en el ejercicio de una elección relativa a un cierto ámbito de actividad; la configuración de un derecho como una elección protegida no es, según la interest theory, sino un caso particular; supra, apdo. 7). Ahora bien: ¿cuál es la peculiaridad de este reconocimiento o atribución de importancia? En otros términos: ¿en qué sentido, en concreto, cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un cierto interés (un cierto bien) una importancia particular, un peso particular? La respuesta a esta pregunta, crucial a los fines de la construcción de la concepción dinámica es la siguiente: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos una importancia particular, un peso particular, a un cierto interés, en el sentido que consideramos el interés en cuestión como una razón suficiente, en igualdad de condiciones, a los fines de la imposición o del reconocimiento de deberes. En breve: afirmar que Ticio tiene un derecho equivale a decir que un interés de Ticio tiene una importancia tal que justifica, en igualdad de condiciones, la imposición de obligaciones a otros individuos. Entonces, un derecho es una razón apta para justificar obligaciones. El derecho de Ticio, o de los X, es la razón que justifica las obligaciones de otros.
Esta tesis es el núcleo de la concepción dinámica68. Obviamente, la tesis puede ser generalizada de un modo tal que incluya, en el grupo de lo que un derecho es capaz de justificar, cualquier otro conjunto de posiciones hohfeldianas: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un determinado interés una importancia tal que justifica la atribución (a los demás¸ o al individuo cuyo derecho es reconocido o atribuido) de obligaciones, pero también de no-derechos, sujeciones, disabilities, pretensiones, libertades, potestades (toda la gama de las posiciones hohfeldianas).
Examinemos las implicaciones de lo recién dicho.
1) Contrariamente a la tesis hohfeldiana, no hay correlatividad (equivalencia, implicación recíproca) entre derechos (pretensiones) y deberes. Por lo tanto, un derecho no es el mero reflejo de un deber. La relación entre derechos y deberes es desbalanceada, asimétrica: un derecho es la razón que justifica un deber (más deberes, sujeciones, disabilities, etc.). Afirmar