Supongamos, escribe MacCormick [1977, 206; cfr. también 1982a, 348-349], que una ley confiera expresamente a una clase de individuos un cierto derecho. Este derecho implicará (entail), para cada uno de los individuos pertenecientes a la clase relevante, en cada momento (que recaiga en el período de validez de la ley), «un conjunto amplio de relaciones atómicas hohfeldianas con otros individuos». «Pero —argumenta MacCormick— aunque tales relaciones atómicas hohfeldianas se puedan derivar de la existencia del derecho [conferido por la ley], no es cierto lo contrario». El legislador puede establecer «aquella miríada de relaciones atómicas estableciendo el derecho» pero «no puede establecer lo segundo estableciendo lo primero». Ciertamente, el legislador podría establecer todo un conjunto de tales relaciones «atómicas» pero «ningún conjunto particular sería equivalente al derecho efectivamente establecido que, según las circunstancias que de hecho se verifiquen, se traduce en un conjunto cambiante de pretensiones, potestades, etc.». Entonces, «no todos los derechos son, o ejemplificaciones de las categorías hohfeldianas simples, o reducibles sin residuos a sus conjuntos» [MacCormick 1982a, 349].
Un derecho, entonces, argumentan los críticos, no es una posición hohfeldiana o un conjunto de tales posiciones54. Es, más bien, algo que está detrás —en el fondo, o en la raíz— de conjuntos cambiantes de posiciones hohfeldianas, y que no se identifica con ninguno de tales conjuntos, ni con su suma. ¿Qué cosa serían? Lo veremos en breve (infra, apdo. 8).
2) Contra la choice theory. La versión hartiana de la choice theory, como habíamos visto (supra, apds. 5.3, 5.4), se implanta, también desde el perfil metodológico, en el tronco de la teoría hohfeldiana. Sin embargo, como habíamos visto también (supra, apdo. 5.6), entre la teoría de Hart y la de Hohfeld hay una significativa diferencia. Hart, a diferencia de Hohfeld, considera crucial, con el fin de comprender y dilucidar el vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a las distintas nociones que forman parte de él. Es decir que, según Hart, es posible reconducir a la unidad las distintas acepciones de «(a) right». Como se recordará, en la teoría de Hart, el elemento común que permite esta reunificación es la referencia a la elección individual: los derechos (en el uso técnico-jurídico corriente) son elecciones jurídicamente protegidas.
En la teoría de Hart, la referencia a la elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho: una cláusula definitoria. Sin embargo, como ha sido mostrado (supra, apdo. 5.6), los argumentos de Hart sugieren que la atribución de una posición de preeminencia a la elección individual (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) se deba entender, en general, como el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. El elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es lo que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. Si se hace uso del vocabulario de los derechos es porque se quiere reconocer o atribuir a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala). Es este el elemento unitario del que toma su propio sentido, su propio point, el vocabulario de los derechos considerado en su conjunto.
Interpretada en esta clave, sin embargo, la teoría de Hart queda expuesta a una objeción. Si buscamos un elemento común a las distintas y variadas atribuciones de derechos en contextos jurídicos —si, en general, nos preguntamos cuál es el point del vocabulario de los derechos en su conjunto—, no parece que un elemento semejante, apto para justificar en cada caso la atribución o el reconocimiento de derechos, pueda ser identificado en la referencia a la preeminencia de la elección individual. En general, parece posible afirmar que la atribución o el reconocimiento de derechos encuentran su justificación y su explicación (su razón fundamental), en la atribución o en el reconocimiento de un cierto peso, de una cierta importancia, a intereses de los individuos (es decir, a cosas que son consideradas bienes por los individuos en cuestión). Ciertamente, la preeminencia de la propia elección respecto a elecciones y comportamientos de otros (la adquisición de un soberano a pequeña escala) puede constituir uno de tales intereses (es, a menudo, un bien para los individuos), pero, precisamente, solamente uno de los intereses que los individuos puedan tener. En términos generales, la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos es el peso, la importancia, de un interés.
Pero no solo ello. Si la explicación unitaria de los derechos, el elemento común, es buscado en su ratio, o en su justificación, se abre el camino a un ulterior desarrollo (algunos dirían un deslizamiento) teórico: la posibilidad de entender el derecho mismo como ratio, como razón justificativa de la atribución o del reconocimiento de pretensiones, privilegios, potestades, inmunidades, deberes, etc. Es decir, la posibilidad de concebir y representar los derechos como razones de la atribución o del reconocimiento de posiciones subjetivas determinadas. De la combinación de estos dos elementos —1) la identificación del elemento común, apto para justificar el reconocimiento o la atribución de derechos, no ya en el valor de la elección individual sino en la particular importancia de ciertos intereses, y 2) la caracterización de los derechos como razones aptas para justificar la atribución o el reconocimiento de posiciones subjetivas particulares— surgirá, como veremos en breve, los lineamientos de una nueva ortodoxia. Veamos, entonces, como se han desarrollado estas dos líneas de ataque contra la ortodoxia. Empezaremos por la segunda.
7. DESPUÉS DE HART (I): EL ABANDONO DE LA CHOICE THEORY
En 1987, J. Waldron escribe que la choice tehory «no es una teoría de los derechos muy difundida» [Waldron 1987a, 353; cfr. también 1993a, 11]. El abandono de la choice tehory pasa por algunas etapas cruciales. La primera está constituida por la publicación, a mediados de los años ’70, de dos artículos de MacCormick [1976; 1977]55.
Los dos artículos de MacCormick, que en gran parte se solapan, contienen: 1) algunas objeciones contra la teoría hartiana de los derechos y, en general contra cada variante de la choice (o will) theory; 2) argumentos en respaldo de una particular versión de la benefit, o interest, theory; 3) los lineamientos de una concepción dinámica de los derechos. En este apartado nos ocuparemos de los dos primeros aspectos de la posición de MacCormick; el tercero será discutido en el siguiente apartado.
La versión de MacCormick de la interest theory se resume en una tesis simple: «la característica esencial de las reglas que atribuyen derechos es que tienen como fin específico la protección o promoción de intereses o bienes individuales» [1977, 192] («la familia de los derechos cubre todos los casos de protección moral o jurídica de intereses o bienes individuales») [MacCormick 1981, 90]).
La objeción planteada por MacCormick contra la choice theory es igualmente simple. Hay, sostiene MacCormick, contraejemplos a la teoría; es decir, que hay derechos cuyos titulares no tienen los poderes de control sobre las obligaciones ajenas (poderes de renuncia o enforcement de las obligaciones correlativas) que la choice theory asume ser el elemento constitutivo de cada derecho subjetivo.
1) Argumenta MacCormick [1976, 305, 313]: los niños tienen derechos, entonces, la idoneidad de una teoría de los derechos se mide (también) por su capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (es decir, de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños). En suma, los derechos de los niños son un test case para las teorías de los derechos. La choice theory, sin embargo, no está en capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños): no cumple con el test. La teoría, entonces, debe ser rechazada.
En particular: los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado («una afirmación banal y difícilmente controvertible» [ibidem, 305]). Este derecho no puede ser captado en los términos de la choice theory: si, como sostiene la choice theory, un derecho (pretensión) implica un poder de renuncia o enforcement sobre la obligación correlativa, la atribución a niños de un derecho a la alimentación y al cuidado será un error categórico («un niño no puede, ni de hecho, ni por la moral, ni por el derecho, eximir a sus padres de las obligaciones que, en estos ámbitos, tienen con respecto a él» [ibidem, 307]).