El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade

Aylwin (Universidad Diego Portales), Iván Cerda, Javiera Cisterna, Jaime De Rosas, Stefano Fagetti, Juan Ignacio Gaona, Cristóbal Millar, Esteban Olivares, Catalina Sierra, Andrea Sifaqui y Ariela Tobar. En segundo lugar, agradezco a Josep Juan Moreso, quien sugirió la casa editorial para este volumen y gestionó el contacto con la misma, haciendo posible en definitiva la publicación del volumen. Finalmente, agradezco a Fernando Atria, quien recibió con entusiasmo la idea de este proyecto cuando se la presenté a mediados de 2015. En esa oportunidad Fernando sugirió algunos nombres para la convocatoria, y puso a disposición de los convocados el borrador más actualizado de LFD, cuando el libro estaba todavía en imprenta. Mis agradecimientos a Fernando se retrotraen, sin embargo, a mi paso como estudiante de su curso de Razonamiento Jurídico en la Universidad de Chile, el semestre de primavera de 2006. Este curso infundió en mí interés en la teoría del derecho, el que vería confirmado diez años después como alumno de Jeremy Waldron en una asignatura similar (Rule of Law) cursada durante mis estudios de magíster en teoría del derecho en la Universidad de Nueva York (NYU). Desde mi regreso de NYU he dictado el curso Razonamiento Jurídico con regularidad en la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, en cuya preparación las contribuciones que componen este volumen me han resultado de infinita utilidad. Espero lo sean también para otros profesores de asignaturas introductorias de derecho, y también para los estudiantes de estas.

      Javier Gallego Saade

      Santiago de Chile, enero de 2020

      1 En todas las contribuciones de este volumen las referencias al libro comentado usarán las siglas “LFD”, indicando, donde corresponda, el número de página entre paréntesis. Las referencias y citas deben entenderse hechas a Atria, Fernando, La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016.

      2 Además de la introducción que se acompaña aquí, se pueden consultar las siguientes reseñas a LFD, todas de libre acceso en internet: Carbonell, Flavia, “Sobre la transformación de la sustancia en forma: el derecho según Fernando Atria”, Derecho & Crítica Social, vol. 2, núm. 2, 2016, pp. 237-257; Hevia, Martín y Jiménez, Felipe, “Fernando Atria. La Forma del Derecho”, International Journal of Constitutional Law, vol. 15, núm. 2, 2017, pp. 578-583; Tschorne, Samuel, “Legal Positivism’s Legitimate Heir?”, Crítica: Revista Hispanoamericana de Filosofía, vol. 50, núm. 150, 2018, pp. 91-112.

      3 Esto es cierto especialmente tratándose de las partes primera y tercera. La primera, “La ironía del positivismo jurídico”, corresponde a una revisión y expansión del artículo del mismo nombre: Atria, Fernando, “La ironía del positivismo jurídico”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 27, 2004, pp. 81-139. La tercera parte surge del ensamblaje de dos textos: Atria, Fernando, “La verdad y lo político”, Derecho y Humanidades, núm. 15, 2009, pp. 83-134; y Atria, Fernando, “Viviendo bajo ideas muertas: la ley y la voluntad del pueblo”, SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers, Paper 100, 2011. La segunda parte es la más original, de modo que es más difícil identificar en ella las fuentes de los capítulos que la componen. Pero se aprecian claramente párrafos e ideas que provienen (no necesariamente en el orden de LFD, y sin pretensión de exhaustividad) de: Atria Fernando, “Revisión Judicial. El síndrome de la víctima insatisfecha”, Estudios Públicos, núm. 79, 2000, pp. 347-402; Atria, Fernando, “El derecho y la contingencia de lo político”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2003; Atria, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: El poder judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, vol. 5, 2004, pp. 119-141; Atria, Fernando, “Lo que importa sobre los principios” en Carbonell, Flavia, et al. (eds.), Principios Jurídicos. Análisis y Crítica, Santiago, Legal Publishing, 2011; Atria, Fernando, “Legislation and Adjudication”, en Ferrer Beltrán, Jordi, Battista Ratti, Giovanni (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeseability, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 327-361. Algunos incluirían aquí Atria, Fernando, “Legislación, jurisdicción, administración”, en Grez, Pablo, et al, Una vida en la Universidad. Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés, Santiago, Legal Publishing, 2014. pp. 77-186, pero este artículo corresponde más bien a una versión resumida del texto definitivo de la segunda parte de LFD.

      4 En estos términos, el volumen no ofrece críticas a LFD relativas a tópicos ajenos a la obra, es decir, que no sean objeto de discusión en la obra. De esta forma, cuestiones interesantes que quedan excluidas incluyen críticas a la propuesta de LFD desde la perspectiva filosófica de algún área específica del derecho, como la “filosofía del derecho privado” o del “derecho penal”. Tampoco incluye el volumen críticas al escaso o nulo tratamiento del derecho internacional en LFD. Pero al respecto véase la lograda contribución de Lobo, Juan Francisco, “¿No hay lugar para el derecho internacional? Crítica a La forma del derecho de Fernando Atria”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 28, 2018, pp. 77-107.

      INTRODUCCIÓN A

      LA FORMA DEL DERECHO

      Roberto Gargarella

      SUMARIO: I. Estructura y objetivos del libro. II. Primera parte: teoría del derecho y positivismo. III. Segunda parte: Estado y jurisdicción constitucional. IV. Tercera parte: teología política.

      La Forma del Derecho, escrito por Fernando Atria, es posiblemente el libro más importante publicado en América Latina, en el área de la filosofía del derecho, desde la aparición de Ética y derechos humanos, de Carlos Nino, en 1984. Así como el libro de Nino se erigió sobre una tradición a la que su autor leía de modo sistemáticamente crítico —hasta abarcar cuestiones de ética y metaética, filosofía política, teoría de la democracia y derecho constitucional—, el de Atria implica también una relectura muy crítica de la tradición en la que se apoya, que le sirve para internarse luego en cuestiones vinculadas a la filosofía del derecho, la teoría y la historia constitucional, la filosofía política, y la más cruda política contemporánea. Sobre todas estas regiones del conocimiento, el libro de Atria —como el de Nino— ofrece un repaso detallado, opiniones propias y una mirada renovada, comprometida, viva.

      En tal sentido, y retomando el “lenguaje negativo” que es frecuente en el texto de Atria, podría decirse que la aparición de libros como los citados dicen bastante sobre lo que aparece ausente en la teoría jurídica latinoamericana, esto es, autores dispuestos a poner en juego la capacidad, el tiempo y el estudio que son necesarios, para pensar con distancia, críticamente, sobre lo que se ha escrito en la región, en el amplio campo por el que transitan. Obras como las mencionadas dejan en evidencia entonces, y, primeramente, la pobreza general que domina el territorio, que incluye a autores inteligentes y a otros con menos talento que, por distintas razones (condiciones institucionales de producción inapropiadas, sobreocupación, ambición de mayores recursos, etc.), no estudian, no escriben, o no están dispuestos a dedicarle a la reflexión jurídica el tiempo que dicho análisis exige.

      El texto de Atria es, en este sentido, erudito, exhaustivo, cáustico, profundo, crítico, irreverente, iconoclasta, arrogante, en ocasiones innecesariamente oscuro, pero en todo caso, y por lo dicho, más que bienvenido. A lo largo de esta reseña voy a mostrar acuerdos y discrepancias con la obra, pero, en primer lugar, me interesa —como he dejado en claro— subrayar su valor e importancia: se trata de un texto que demuestra que, a pesar de los temores, la teoría jurídica latinoamericana todavía tiene cosas relevantes por decir. Se trata de una buena muestra de que aún contamos con autores y textos de referencia, capaces de iluminar territorios poco explorados, mostrar objeciones nuevas a problemas viejos, y definir horizontes que merecen ser recorridos y examinados.

      LFD requiere tiempo y paciencia para su lectura (se decía que la lectura de Sovereign Virtue, de Ronald Dworkin, requería de varias tazas de café oscuro para acompañarlo), pero lo merece. Conviene, en todo caso, que el lector más cándido —el que busca, en textos como éste, un modo de refrendar sus previas lecturas— vaya advertido.