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Externe Projektrisiken können bspw. darin liegen, dass die Untersuchung es nicht ermöglicht, dem Bedürfnis nach geeigneter und nachhaltiger Krisenreaktion als Antwort auf die die Krise auslösende oder bestimmende Quelle (Kartellbehörde, Ermittlungsbehörde, Kläger in einem Discovery-Stadium, sonstiger Verfahrensanlass) zügig, in geeigneter Weise und Form sowie dauerhaft zu begegnen. Unabhängig davon, welcher Zweck der Internal Investigation vorgegeben ist (s.o.), muss ständig reflektiert und angepasst werden, wenn zu erwarten sein sollte, dass die Krisenreaktion scheitert oder die Ergebnisse der Internal Investigation eine Krise weiter vertiefen. Daher haben gerade solche äußeren Einflüsse bestimmenden Einfluss auf Art, Umfang und Ergebnisfindung der Internal Investigation.
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Umgekehrt wird der externe Projektteilnehmer bei seinem Auftraggeber eine Haftungsfreistellung von etwaigen Ansprüchen Dritter erbitten, die gegen den Auftraggeber oder den Projektteilnehmer vorgehen, um die Beauftragung oder die Art und Weise der Internal Investigation als solche versuchen zum Scheitern zu bringen. Auftraggeber und externer Projektteilnehmer sollten sich darüber einig sein, dass der externe Beauftragte nur für eigenes Fehlverhalten haften kann, nicht aber für interne Widerstände, unzureichende Informationen oder konstruktive Fehlentscheidungen des Auftraggebers. In den vertraglichen Grundlagen der Internal Investigation ist daher dem externen Projektteilnehmer eine entsprechende Haftungsfreistellungsklausel grundsätzlich zu empfehlen.
c) Information und Kommunikation
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Unabhängig von Art, Umfang, Dauer und Erfolg von unternehmensinternen Aufklärungen sind in einem Projekt dieser Art interne und externe Information und Kommunikation zu bedenken. Unter interner Information wird der Austausch von projektrelevanten Informationen sowohl zwischen den Teammitgliedern als auch zwischen Projektleiter (der sog. „owner“) und dem zuständigen Mitglied des Leitungsgremiums (der sog. „sponsor“) verstanden. Unter externer Information und Kommunikation ist grob gesagt sowohl die Berichterstattung der Geschäftsleitung, evtl. der Kontrollgremien, als auch die Information mit externen Behörden (bspw. Kartellbehörde, Staatsanwaltschaft, BaFin, BAFA, Gewerbeaufsichtsbehörden, Steuerbehörden, Datenschutzbeauftragte etc.) zu verstehen. Die Einzelheiten dazu werden in Rn. 122 ff. weiter erläutert.
a) Steuern und planen vom Ziel her – Was soll erreicht werden?
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In einem Projekt müssen die verschiedensten Aufgaben miteinander in eine rationale Beziehung gebracht, ein klarer Ergebnis- und Zielbezug hergestellt, Beginn und Ende des Projektes definiert, Handlungsabläufe, der Einsatz von Methoden und Techniken koordiniert und risiko- wie auch qualitätssichernde Elemente gemeinsam organisiert werden. Daher sind Projektorganisation, Projektplanung, Projektsteuerung und Reporting unverzichtbare Elemente. Hieran können wesentliche Erfolgsfaktoren gemessen werden, die Projektergebnisse können nachvollzogen, auf Willkürfreiheit und Fehleranfälligkeit getestet werden. In den Rn. 33 ff. und 87 ff. werden die wichtigsten Detailfragen hierzu erläutert.
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In der Praxis hat es sich als unverzichtbar herausgestellt, das voraussichtliche Ergebnis einer Internal Investigation zu skizzieren. Wichtig ist dabei nicht die vorausschauende Festlegung des inhaltlichen Untersuchungsergebnisses, sondern das Ergebnisformat. So ist bspw. das Ergebnis einer erfolgreichen Fahrzeugentwicklung ein gebrauchstaugliches, allen technischen, sicherheitsrelevanten und rechtlichen Anforderungen genügendes Fahrzeug, dessen Ausmaß, Design und Ausstattung im Zuge der Projektierung noch festzulegen sein wird. Ergebnis des strafrechtlichen Vorverfahrens ist die Abschlussentscheidung (§§ 169a, 170 StPO). Ergebnis einer sachverständigen Begutachtung ist ein Gutachten, dessen Format durch die Bedürfnisse des Auftraggebers nach weiterer Verwendung bestimmt wird. In diesem Sinne kann Ergebnis einer Internal Investigation sowohl ein schriftlicher oder mündlicher Bericht, eine Begutachtung, eine bestimmte Art der Dokumentation (evtl. im Sinne einer prozessverwertbaren Indizien- oder Beweiskette), eine Amnestierung, ein Bericht über Verhaltensempfehlungen, eine Statusentscheidung, eine Haftungsklage usw. sein. Wird gleich zu Beginn des Projekts diese Anforderung festgelegt, dann kann in der Folge auf die Entstehung dieses Ergebnisses hingearbeitet werden. Es können sodann die Teilschritte, bspw. Fallberichte oder Befragungsprotokolle, Dokumentenauswertungen etc. bestimmt und der jeweilige Projektfortschritt daran gemessen werden.
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Ist das Ergebnisformat festgelegt, müssen alle Projektteilnehmer dazu verpflichtet werden, in ihrem jeweiligen Aufgabenbereich Arbeitsergebnisse vorzulegen. Es genügt nicht, an gemeinsamen Projektsitzungen teilzunehmen und ansonsten passiv das Geschehen zu verfolgen. Um einen Schulterschluss selbst bei unterschiedlichen Ausgangsinteressen zu erreichen, ist die gemeinsame Arbeit am fachlichen Ergebnis unverzichtbar. Werden innerhalb der Internal Investigation Arbeitsgruppen oder „workstreams“ gebildet, sind diese möglichst gemischt zu besetzen, also mit Kompetenzen, die sowohl den Ergebnisbezug sicherstellen (bspw. mit Juristen), als auch mit Kompetenzen, die einen Zugang zu den innerbetrieblichen Ressourcen und Informationen besitzen (bspw. durch Teilnahme der Revision, des Compliance- oder des Rechtsbereichs).
b) Herausforderungen meistern
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Die hausgemachten Herausforderungen einer Internal Investigation im Umfeld von Compliance-Themen sind zahlreich und vielschichtig. Es ist immer zu beachten, dass eine Internal Investigation die bisherige innerbetriebliche Praxis wie auch das Management von Aufgaben und Kompetenzen in Frage stellen kann. Daher sind ausreichend Zeit und Planungsressourcen zu kalkulieren, die wenigstens folgende Faktoren einbeziehen:
| – | verschiedene Auftraggeber und deren – teilweise widerstreitende – Interessen; |
| – | verschiedene Fachgebiete der Berater, deren Stile und Kompetenzen; |
| – | Vorstellungen und Vorgaben an die Methodik und Durchdringung der Tatsachenbasis; |
| – | verschiedene Erwartungen an Termine, Ergebnisumfang und Ergebnissicherheit. |
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Bei den auftraggeberbezogenen Herausforderungen ist vor allem die mehrstufige Interessendivergenz zu nennen, die seit dem bekannten ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH[17] zu einer in der Internal Investigation immer wiederkehrenden Frage führt, wer der eigentliche Initiator und Auftraggeber der Untersuchung ist (Leitungs- oder Kontrollorgan), für wen Informationen und Arbeitsergebnisse bestimmt sind (ein oder mehrere Unternehmensorgane) und wer diese weiter kommuniziert. Die Antwort ist – rechtlich gesehen – ziemlich einfach, wenn auch nicht beliebt: eine vom Unternehmen (gleich von welchem Organ) beauftragte und bezahlte Internal Investigation hat den Interessen des Unternehmens zu folgen und damit für alle beteiligten Organe gleichermaßen einen möglichst vollständigen Informations-