Kapitalmarkt Compliance. Karl Richter

der BaFin bestehen bleibt,[131] wonach die Entscheidung des Emittenten über die Selbstbefreiung durch einen Beschluss des Vorstands herbeizuführen ist.[132] Obwohl ein Vorstandsbeschluss ein Handeln des Vorstands als Kollegialorgan voraussetzt und somit die Mitwirkung nur eines Vorstandsmitglieds hierzu nicht ausreichen würde, lässt es die BaFin genügen, wenn nur ein ordentliches Vorstandsmitglied an der Entscheidung mitwirkt.[133] Die Auffassung der BaFin dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass auch andere Gremien als das geschäftsführende Organ den Befreiungsbeschluss fassen können, sofern mindestens ein ordentliches Vorstandsmitglied an der Entscheidung beteiligt ist.[134] Zwingend ist auch das nicht. Das WpHG enthält, anders als etwa das HGB bzw. Aktiengesetz, z.B. für die Aufstellung und Unterzeichnung des Jahresabschlusses und Lageberichts[135] oder für die Einberufung und Durchführung der Hauptversammlung,[136]keine Regelung, die die Wahrnehmung kapitalmarktrechtlicher Pflichten durch den Vorstand selbst zwingend vorsieht. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Vorstand nicht gehindert ist, die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht im Ganzen oder in Teilen, wie die Entscheidung über eine Selbstbefreiung, auf Mitarbeiter des Unternehmens zu delegieren.[137] Noch nicht einmal die von der BaFin geforderte Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds ist danach erforderlich.[138] Lediglich die Letztverantwortlichkeit für die gesetzeskonforme Erfüllung der delegierten Aufgaben und eine diesbezügliche Kontrollpflicht verbleibt bei dem Vorstand als Organ des Emittenten.[139] Dennoch sollten Emittenten der Auffassung der BaFin Rechnung tragen und die Beschlussfassung über eine Selbstbefreiung entweder durch den Vorstand vornehmen lassen oder, z.B. in eilbedürftigen Fällen, durch ein Gremium unter Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds. Im Interesse einer praxisgerechten Handhabung der Selbstbefreiung sollte es in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Ansicht ausreichen, wenn eine Abstimmung z.B. im Umlaufverfahren, telefonisch oder auch nachträglich als Bestätigung einer zuvor von einem Ad-hoc-Gremium beschlossenen Selbstbefreiung durch den Gesamtvorstand erfolgt.[140]

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In vereinzelten Fällen kann auch der Aufsichtsrat kraft Annexkompetenz zur Selbstbefreiungsentscheidung berufen sein. Insbesondere, wenn die relevante Insiderinformation nicht in den Wissensbereich des Vorstands gelangt, sondern im Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats entsteht (z.B. Personalmaßnahmen, die den Vorstand betreffen).[141] Die Zuständigkeit zur Veröffentlichung der Insiderinformation hingegen verbleibt beim Vorstand, sodass der Aufsichtsrat den Vorstand zum Zeitpunkt des Wegfalls der Voraussetzungen der Selbstbefreiung unverzüglich über die aufgeschobene Insiderinformation unterrichten muss, damit der Vorstand die Veröffentlichung vornehmen kann.[142]

3. Zeitpunkt der Selbstbefreiungsentscheidung

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Des Weiteren stellt sich die Frage, wann erforderlichenfalls die Entscheidung über eine Selbstbefreiung zu erfolgen hat. Bereits nach § 15 Abs. 1 WpHG a.F. war eine Insiderinformation unverzüglich zu veröffentlichen und damit die Folgerung konsequent, dass der Emittent auch über die Selbstbefreiung unverzüglich zu entscheiden hat, weil andernfalls mangels einer vorliegenden Selbstbefreiung die Information veröffentlicht werden muss.[143] Da die Formulierung der unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen durch die MAR beibehalten wurde, gilt diese Auslegung auch weiterhin, sodass die Entscheidung der Selbstbefreiung unverzüglich zu erfolgen hat.[144]

4. Dokumentation der Selbstbefreiungsentscheidung

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Der Emittent muss eine Vielzahl von Informationen der Selbstbefreiung dokumentieren. Dies ergibt sich zum einen aus den Mitteilungspflichten an die zuständige Behörde gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 i.V.m Art. 4 Abs. 1 Durchführungsverordnung 2016/1055. Zum anderen liegt eine sorgfältige Dokumentation vor dem Hintergrund der zivilrechtlichen Grundsätze im Interesse des Emittenten. Ein Emittent, der sich zur Abwehr zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Ad-hoc-Mitteilung auf eine Selbstbefreiung berufen will, muss diese für ihn günstige Tatsache darlegen und beweisen.[145]

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      Dokumentiert und der zuständigen Behörde mittgeteilt werden müssen gem. Art. 4 Abs. 1 Durchführungsverordnung 2016/1055 neben dem Vorliegen der Aufschubvoraussetzungen auch interne Vorgängen, wie Datum und minutengenaue Uhrzeit über das Vorliegen der Insiderinformation, die Entscheidung des Aufschubs und die Identität der Personen, die für die Entscheidung über den Aufschub zuständig sind, aber auch solcher Personen, die die fortlaufende Überwachung des Vorliegens der Befreiungsvoraussetzungen vornehmen.

Personen, die die Befreiungsentscheidung vorbereitet haben, dürften, wie nach bisheriger BaFin Praxis, nicht aufzunehmen sein.[146]

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Inhalt der Mitteilung an die zuständige Behörde [147]

Identität des Emittenten: Firma

Identität der mitteilenden Person: Vorname, Nachnahme, Position beim Emittenten

Kontaktangaben der mitteilenden Person: dienstliche E-Mailadresse und Telefonnummer

Angaben zur offengelegten Insiderinformation, die aufgeschoben wurde: – Titel der Aufschuberklärung – Referenznummer, sofern im System zur Vorbereitung der Insiderinformation eine vorhanden ist – Datum und Uhrzeit der Bekanntgabe der Insiderinformation

Datum und Uhrzeit der Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformation (evtl. mehrfach bei wiederholten Entscheidungen)

Identität aller für die Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformationen verantwortlichen Personen

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Die Mitteilung der Selbstbefreiung ist, entgegen der bisherigen Rechtslage, gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR unmittelbar nach der Offenlegung der Insiderinformation an die zuständige Behörde zu übermitteln und nicht wie bisher vorab, wenngleich die BaFin die Mitteilung der Befreiungsmitteilung gleichzeitig mit der Vorab-Mitteilung als Erfüllung der Voraussetzung der nachträglichen Übermittlung i.S.d. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR ansieht.[148] In wie weit die Bedingungen der Selbstbefreiung bis zur Veröffentlichung vorlagen, ist schriftlich zu erläutern. Die BaFin stellt klar, dass mit schriftlich nicht „schriftlich“ im Sinne des BGB gemeint sei, sondern lediglich eine Konkretisierung der „Information“ der Behörde bedeute.[149] Zuständige Behörde ist die Behörde des Mitgliedstaates, in dem der Emittent registriert ist.[150] Die BaFin weist zudem darauf hin, dass „unmittelbar“ im Sinne der Unverzüglichkeitsregelungen der BaFin zu verstehen ist, d.h. eine Übermittlung Stunden nach der Veröffentlichung der Insiderinformation oder gar am nächsten Morgen grundsätzlich nicht rechtzeitig sei.[151] Im Einzelfall kann eine spätere Übermittlung möglich sein, hierfür bedarf es jedoch einer besonderen Begründung.[152]

5. Dauer der Selbstbefreiung

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Sind die tatbestandlichen bzw. sonstigen Anforderungen, die an eine wirksame Selbstbefreiung zu stellen sind, erfüllt, wird die mit Vorliegen der Insiderinformation bestehende Ad-hoc-Publizitätspflicht suspendiert. Diese Suspendierung besteht solange fort, wie die Selbstbefreiungsvoraussetzungen vorliegen, ohne dass diese in der Dauer beschränkt wäre.[153] Für die Dauer der Selbstbefreiung ist deshalb auch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Selbstbefreiung konstant zu beobachten.[154]

6. Vorsorgliche Selbstbefreiung

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Unter § 15 WpHG a.F. war die Möglichkeit der vorsorglichen Selbstbefreiung umstritten, wurde jedoch anerkannt.[155] Die Frage der vorsorglichen Befreiung stellt