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Nicht in Art. 33 Abs. 2 GG, sondern in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG findet sich ein verfassungsrechtl. Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung. Gleichwohl können sich Bewerber um Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis nicht auf diese Vorschrift berufen. Wegen des ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebots (Art. 87a Abs. 1 GG) für den Bund, auf einen V-Fall ausgerichtete, einsatzfähige SK aufzustellen, ist die Bw nicht verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber für die Einstellung als Soldat zu berücksichtigen. Entspr. sieht europarechtl. z.B. Art. 3 Abs. 4 der RL 2000/78/EG[147] für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vor, „diese Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung … nicht für die Streitkräfte“ umzusetzen. Hiervon hat der Gesetzgeber Gebrauch gemacht und das Merkmal der Behinderung weder in den Abs. 1 noch in den § 1 Abs. 1 SoldGG einbezogen, sondern Schutz vor Benachteiligung wegen einer Behinderung nur schwerbehinderten Soldaten nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SoldGG i.V.m. § 18 SoldGG[148] gewährleistet. Dies geschah wegen des überragenden Erfordernisses der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der SK.[149]
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In den SK werden mehrere Hundert i.S.d. § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX schwerbehinderte Soldaten verwendet. Zu diesem Personenkreis können die Soldaten gehören, zu deren Gunsten § 3 Abs. 2 geschaffen worden ist, die ihre körperliche Beeinträchtigung vor allem im Auslandseinsatz erlitten haben. Schwerbehinderte Soldaten können sich neben dem Schutz durch § 18 SoldGG auch – bei Vorliegen der notwendigen tatbestandlichen Voraussetzungen – auf das EinsatzWVG berufen.[150]
d) Dienstl. Beurteilungen[151]
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Die bei Ernennungen und Verwendungen nach Abs. 1 nicht zu berücksichtigenden Kriterien geben i.d.R. klar umrissene Sachverhalte wieder, die relativ leicht zu ermitteln sind. Hingegen sind die Merkmale Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Inhalt weitgehend nur durch eine Auslegung ermittelt werden kann. Diese Begriffe (die Eignung im weiteren Sinne) sind verfassungsrechtl. durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegeben. Ihre Inhalte sind teilweise objektiv (z.B. gesetzl. in § 27 und in der SLV zur Festlegung der Laufbahnbefähigung) vorgegeben. Darüber hinaus liegt es in der OrgGewalt des Dienstherrn, die Verwendungsmöglichkeiten der Soldaten allg. und abstrakt in Aufgabenkatalogen festzusetzen[152] und die hierzu geforderten Eignungskriterien (Verwendungsprofile) zu bestimmen. Maßgebend sind mil. Zweckmäßigkeitserwägungen des Dienstherrn, die oft in Dienstvorschriften und Erl. zum Ausdruck kommen und allg. die fachl. und persönlichen Anforderungen vorgeben, die generell für die Wahrnehmung mil. Tätigkeiten oder Verwendungen vorausgesetzt werden sollen. Die Zweckmäßigkeit der Festlegung solcher Verwendungsprofile ist gerichtl. nicht überprüfbar.[153] Eine gerichtl. Kontrolle ist nur nach den bei Beurteilungsspielräumen sonst zulässigen Maßstäben[154] rechtl. möglich.
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Bei Bewerbern um Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis werden zur Feststellung der Eignung im weiteren Sinne nach Art. 33 Abs. 2 GG die z.B. aus Zeugnissen ableitbare Befähigung und körperliche und geistige Eigenschaften i.d.R. für die Auswahl vorrangig zu berücksichtigen sein. Auf fachl. Leistungen und auf Bewertungen zu charakterlichen Eigenschaften wird mangels dienstl. Vorverwendungen noch nicht zurückgegriffen werden können. Bei Soldaten als Bewerber um eine Ernennung oder Verwendung in einem Wehrdienstverhältnis spielt zur Eignungsfeststellung die umfassende dienstl. Beurteilung der Soldaten die entscheidende Rolle. Sie ist die wesentliche, am Leistungsgrds. ausgerichtete Basis für Personalentscheidungen der Soldaten.
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Ihre ausdrückliche materiellgesetzl. Grundlage findet die dienstl. Beurteilung in § 2 SLV. Nach Auffassung des BVerwG[155] ermächtigte § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV (Fassung 2002) das BMVg nur zum Erlass von Beurteilungsbest., die sich am herkömmlichen Bild dienstl. Beurteilungen orientieren. Die Einführung eines – grds. zulässigen – bindenden Richtwertesystems, das grundlegend von der herkömmlichen Konzeption dienstl. Beurteilungen abweiche, bedürfe nach dem Grds. des Vorbehalts des Gesetzes einer normativen, zumindest verordnungsrechtl. Grundlage, aus der sich die wesentlichen Elemente des neuen Systems ergäben. Die BReg hat mit der 2. VO zur Änd. der SLV[156] in § 2 Abs. 5 – 9 SLV eine solche auf Richtwerte bezogene Ermächtigung geschaffen. Zugleich hat sie die zuvor nur rudimentäre Regelung des § 2 SLV durch weitere materiellrechtl. Vorgaben ergänzt[157] und so der Forderung entsprochen, dass die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der wie das Beurteilungswesen der Bw materiellrechtl. wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist, grds. dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen muss.[158]
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Von der Ermächtigung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SLV hat das BMVg mit der ZDv A-1340/50[159] Gebrauch gemacht. Die Arten der Beurteilungen (insbes. planmäßige Beurteilungen, Sonder- und Laufbahnbeurteilungen), die Grds. und das Verfahren zum Erstellen von Beurteilungen werden in dieser Dienstvorschrift, der einschlägigen Rspr. folgend, ausführlich dargelegt. Auf diese Ausführungen wird grds. verwiesen.
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Der Vorgang des Beurteilens besteht sachlich darin, dass der Beurteiler seine Erfahrungen und Bemühungen mit Bezug auf den Beurteilten zu einem wertenden Ergebnis zusammenfasst.[160] Beurteilungen sollen ein aussagefähiges, aktuelles[161], möglichst objektives Bild der Persönlichkeit und der dienstlichen Eignung, Befähigung und Leistung des Soldaten abgeben und Möglichkeiten für seine Entwicklung und Ausbildung aufzeigen. Sie sind für die Personalführung nur auswertbar, wenn die Aussagen und Wertungen für alle Soldaten konkret und genügend differenziert sind. Die Auswirkungen von Beurteilungen auf den Werdegang des einzelnen Soldaten stellen die beurteilenden Vorg. in eine besondere Verantwortung. Beurteilen ist eine Führungsaufgabe. Von den beurteilenden Vorg. wird erwartet, dass sie Eignung, Befähigung und Leistung ihrer Soldaten richtig erkennen und sachgerecht, auch im Eignungs- und Leistungsvergleich, bewerten.[162]
aa) Zuständigkeit zur Beurteilung; wichtige Schritte bei der Erstellung der Beurteilung
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Das mil. Beurteilungsverfahren ist im Wesentlichen zweistufig aufgebaut.
Beurteilungen werden grds. von den zum jew. Vorlagetermin zuständigen Vorg. erstellt. Dies sind im Regelfall die nächsten DiszVorg. der zu beurteilenden Soldaten (§ 2 Abs. 3 Satz 1 SLV).
Diese DiszVorg. haben beim Erstellen von Beurteilungen insbes. folgende inhaltl. Schritte einzuhalten:[163]
| – | Darstellung der im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen dienstl. Aufgaben und weiteren dienstl. Tätigkeiten. |
| – |
Bewertung der
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