H.M. s. etwa BGH Beschl. v. 10.3.2009 – 3 StR 588/08 = NStZ 2009, 401; BGH Beschl. v. 17.7.2008 – 3 StR 250/08 = StV 2008, 567 = NStZ 2009, 51; BGH NStZ 1982, 477; BGHSt 6, 128, 129 = NJW 1954, 1336; vgl. auch BGH 3 StR 483/99 = NStZ 2001, 160; LR-Becker § 244 Rn 165; offen gelassen in BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.
KK-Krehl § 244 Rn. 101; Meyer-Goßner/Schmitt § 244 Rn. 27; LR-Becker § 244 Rn. 165; SK-StPO/Frister § 244 Rn. 95; Alsberg/Dallmeyer Rn. 217.
Vgl. Schulz GA 1981, 301, 319; Gössel Strafverfahrensrecht, S. 250 ff.; offen gelassen in BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = StV 2008, 59 = NStZ 2008, 109.
BGH 1 StR 315/93 = StV 1994, 172, 173; LR-Becker § 244 Rn. 166; HK-StPO/Julius § 244 Rn. 13; vgl. zur Thematik auch KK-Krehl § 244 Rn. 101 sowie BGH Urt. v. 6.9.2011 – 1 StR 633/10, Rn. 32 ff. = StV 2012, 577, 578.
BGH Beschl. v. 2.10.2007 – 3 StR 373/07 = NStZ 2008, 109; OLG Frankfurt/M. StV 1988, 243 m. Anm. Michalke; Herdegen in: Meyer-Gedächtnisschrift, S. 196; vgl. auch Michalke in: Formularbuch, 2018, S. 529.
Dies wird in einer Entscheidung des BGH vom 14.4.1999 exemplarisch deutlich: Die Verteidigung hatte hier beantragt, eine Ausfertigung eines in Kolumbien ergangenen Urteils anzufordern und zu verlesen sowie die zuständige kolumbianische Staatsanwältin als Zeugin zu vernehmen zur Aufklärung darüber, „ob“ es sich bei bestimmten in Kolumbien sichergestellten Stoffen um Kokain handelte. Der BGH führte aus, es liege kein Beweisantrag vor, da es an einer bestimmten Tatsachenbehauptung fehle (BGH 3 StR 22/99 = NJW 1999, 2683, 2684 – insoweit in StV 1999, 432 nicht abgedruckt).
Teil 2 Die Stufen der petitativen Einflussnahme auf den Umfang der Beweisaufnahme › IV. Der bedingte Beweisantrag
IV. Der bedingte Beweisantrag
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Der bedingte Beweisantrag enthält gegenüber dem Beweisermittlungsantrag bereits ein wesentlich stärker formalisiertes Beweiserhebungsverlangen. Mit ihm macht der Antragsteller ein Petitum auf Erhebung eines bestimmten Beweises zum Nachweis einer bestimmten Tatsache geltend; er begehrt die Beweiserhebung aber nur für den Fall des Eintritts eines von ihm ausdrücklich oder konkludent bezeichneten ungewissen Ereignisses. Dabei handelt es sich meist um eine Entscheidungstendenz des Gerichts; „-tendenz“ deshalb, weil insbesondere, wenn mit der Entscheidung das Urteil gemeint ist, ihre Verkündung den Beweiserhebungsanspruch nicht auslösen kann, da die Urteilsfindung die vorherige Ausschöpfung aller berechtigten Beweisanliegen voraussetzt.
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Man sollte also tunlichst auf die weithin gebräuchliche Formulierung verzichten:
„Für den Fall, dass das Gericht Herrn … zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 2 Jahren verurteilen sollte, wird beantragt, …“
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Stattdessen, sollte man sagen:
„Für den Fall, dass das Gericht dazu neigen sollte, Herrn … zu einer…“
Dies ist mehr als ein marginaler Unterschied. Wer nämlich den Urteilstenor selbst zur Bedingung für seinen Beweisantrag macht, nimmt in Kauf, dass die Bedingung erst mit der Verkündung des Urteils eintreten kann, – mit der Folge, dass das Gericht über den Antrag erst zusammen mit dem Urteil zu entscheiden braucht.
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Die Bedingung kann anknüpfen an die rechtliche Bewertung des Sachverhalts, an die Beweiswürdigung oder an Verfahrensentscheidungen.[1]
Beispiele für rechtliche Bedingungen ergeben sich insbesondere aus dem abgestuften strafrechtlichen Tatbestandsaufbau. Erst wenn nach Auffassung des Gerichts ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, ist die Beweiserhebung über ein anderes Merkmal von Bedeutung.
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Beispiel:
„Für den Fall, dass das Gericht sich der Auffassung anschließen sollte, die Polizeibeamten hätten sich bei der Festnahme des Herrn A. rechtmäßig verhalten, wird beantragt, Herrn Rechtsanwalt R.A. … als Zeugen zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass er in Kenntnis der genauen Umstände der Festnahme Herrn A. telefonisch die Auskunft gab, dass er sich gegen den hoheitlichen Willkürakt zur Wehr setzen dürfe.“
Die Beweiserhebung soll danach erst dann durchgeführt werden, wenn das Gericht die Diensthandlung der Polizeibeamten aufgeklärt hat und für rechtmäßig hält. Dann besitzt für die Entscheidung des Falles die Frage Bedeutung, ob dies Herrn A bewusst war, was fern liegt, wenn Rechtsanwalt R.A. die Festnahme als Willkürakt bezeichnet hat.
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Tatsächliche Bedingungen können sich aus der gedanklichen Abfolge der Beweiswürdigung ergeben:
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Beispiel:
„Für den Fall, dass das Gericht auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme davon ausgehen sollte, das Blut des Herrn A. habe zur Tatzeit eine Alkoholkonzentration von mehr als 1,1 Promille enthalten, wird beantragt, die Zeugin X zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass sie in den letzten 4 Stunden bis zu dem Vorfall, der Gegenstand der Anklage ist, ständig mit Herrn A zusammen war und dass er in dieser Zeit nur ein einziges 0,2-Liter-Glas Bier getrunken hat und keinerlei Anzeichen von Alkoholisierung zeigte.“
Hier soll die Beweiserhebung erst stattfinden, wenn das Gericht auf Grund anderer Beweismittel von der Richtigkeit eines bestimmten Sachverhalts ausgeht. Durch das neue Beweismittel soll die Aussagekraft des ersten Beweismittels erschüttert werden.
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Verfahrensbedingungen können sich insbesondere aus Zwischenentscheidungen des Gerichts ergeben, die im Laufe einer Hauptverhandlung notwendigerweise zu treffen sind. Sie beinhalten häufig eine vorläufige Würdigung der erhobenen Beweise, die für die Verteidigung wertvolle Hinweise auf die Überzeugungsbildung des Gerichts liefern kann.
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Beispiel:
„Für den Fall, dass das Gericht den Zeugen Z. vereidigen sollte und mithin bei ihm die Voraussetzungen des Vereidigungsverbotes des § 60 Ziff. 2 StPO (Verdacht der Tatbegehung durch Z. anstelle des angeklagten Herrn A.) verneinen sollte, wird beantragt, Frau Y … als Zeugin zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass sich Herr Z. ihr gegenüber einmal der Begehung der Tat berühmt hat …“.
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In all diesen Fällen bringt der Antragsteller zum Ausdruck, dass ihm lediglich an einer weiteren Beweiserhebung gelegen ist, wenn das Gericht eine bestimmte Sach- oder Rechtsfrage in einer bestimmten Weise zu entscheiden beabsichtigt. Dabei lassen sich die bedingten Beweisanträge nicht nur nach dem Inhalt