Allerdings liegt im Beispiel auch noch keine Wegnahme der Sache vor. Da aber vielleicht die Pfändung doch so etwas Ähnliches wie eine Wegnahme sein könnte, stellt sich die Frage, ob die Norm (§ 508 S. 5 BGB) analog auf die Pfändung, oder jedenfalls auf die spätere Wegnahme oder die Verwertung der Sache durch die Gerichtsvollzieherin angewendet werden muss.
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Schon zum früheren Recht (§ 5 AbzG) postulierte die herrschende Ansicht, dass nicht die Pfändung der Kaufsache, gleichwohl aber deren Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher mit anschließender Verwertung durch Versteigerung die Rücktrittsfiktion auslöse[42]. Dem ist auch heute noch grundsätzlich zu folgen. Denn der Zweck des § 508 S. 5 BGB liegt weiterhin darin, den Schuldner davor zu schützen, Besitz und Nutzung der Kaufsache zu verlieren und gleichwohl den Kaufpreis zahlen zu müssen.
Umstritten ist hingegen, zu welchem Zeitpunkt genau der Rücktritt gemäß § 508 S. 5 BGB fingiert wird. Die Pfändung selbst, also das Anbringen des Pfandsiegels, ist noch zu früh, sie hat nur vorbereitenden Charakter[43]. In Betracht kommen jedoch die Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher, die Anberaumung des Versteigerungstermins oder die abschließende Verwertung der Pfandsache. Gegen die ersten beiden Möglichkeiten spricht, dass der Schuldner zu diesen Zeitpunkten jeweils noch in der Lage ist, den endgültigen Verlust durch Bezahlen der Forderung zu verhindern, sodass der vollständige Verlust der Nutzungsmöglichkeit also noch nicht unmittelbar bevorsteht[44]. Der endgültige Besitzverlust tritt daher unzweifelhaft erst mit der abschließenden Verwertung ein. Sieht man erst hierin, also im Abschluss der Zwangsvollstreckung, den relevanten Zeitpunkt für die Rücktrittsfiktion, hilft das dem Schuldner jedoch wenig, da der Einwand der §§ 508 S. 5, 346, 348, 320 BGB nun nicht mehr mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend gemacht werden kann[45].
Vorzugswürdig erscheint daher eine vermittelnde Lösung, die zwar den Rücktritt dogmatisch zutreffend erst im Zeitpunkt der abschließenden Verwertung fingiert, dem Vollstreckungsschuldner jedoch schon früher gestattet, die Einrede der §§ 348, 320 BGB im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend zu machen[46]. Zwar steht ihm materiell-rechtlich der Anspruch nach § 346 BGB dann noch gar nicht zu, aber so kann er erreichen, dass die Vollstreckung nur fortgesetzt wird, wenn ihm die gezahlten Raten Zug um Zug rückerstattet werden (§ 756 ZPO).
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Sobald also die Gerichtsvollzieherin in Beispiel 27 die Sache im Auftrag des V pfändet, kann K die Einrede nach §§ 348, 320 BGB gegenüber der Verwertung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen.
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Zur Vertiefung:
Schwierig zu beantworten ist die Frage, ob die Vollstreckung in sonstige Güter des Schuldners fortgesetzt werden darf, sobald das Auto wieder freigegeben ist[47]. Dogmatisch lässt sich das kaum konstruieren, denn einen Rücktritt vom Rücktritt gibt es nicht. Das Bedürfnis für eine solche „Heilung“ ist ebenfalls nicht ganz so groß, wie man zunächst meinen könnte. Denn § 508 S. 5 Halbs. 2 BGB erlaubt den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, durch welche die Rücktrittsfiktion verhindert werden kann. Nach herrschender Ansicht ist diese sogar nachträglich möglich, und der Eintritt der Rücktrittsfolgen ist durch den nachträglichen Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung auflösend bedingt[48]. Eine solche auflösende Bedingung ließe sich dann allerdings unter Umständen auch in der Freigabe des Gegenstands durch den Gerichtsvollzieher erblicken.
§ 5 Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) › IV. Einstweilige Anordnungen
IV. Einstweilige Anordnungen
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Die Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage beseitigt noch nicht die (vorläufige) Vollstreckbarkeit des Titels. Um diese zu erreichen, muss der Kläger einen Antrag nach § 769 ZPO stellen, über den das Prozessgericht (oder in Eilfällen das Vollstreckungsgericht, § 769 II ZPO) nach seinem Ermessen durch Beschluss entscheidet. Beschließt das Gericht, dass die Vollstreckung (ohne oder gegen) Sicherheitsleistung einzustellen ist, oder dass einzelne Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind, so besteht darin ein Vollstreckungshindernis, welches das Vollstreckungsorgan (also z.B. der Gerichtsvollzieher) zu beachten hat (§ 775 Nr. 2 ZPO).
§ 5 Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) › V. Sonderformen der Vollstreckungsabwehrklage
V. Sonderformen der Vollstreckungsabwehrklage
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Wenn der Schuldner nur mit einer bestimmten Vermögensmasse für einen Anspruch haftet (wie z.B. der Erbe bei einer Beschränkung der Haftung auf den Nachlass, §§ 1975 ff BGB; oder derjenige, der sich als Minderjähriger verpflichtet hat, § 1629a BGB), dann muss er sich wehren können, falls der Gläubiger in andere Vermögensgegenstände vollstreckt. Nach §§ 785 ff ZPO finden die §§ 767, 769 ZPO hier entsprechende Anwendung.
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Beispiel 28 (zur Abgrenzung des § 785 ZPO):
Gläubiger G vollstreckt gegen Schuldner S, als dieser plötzlich verstirbt. G setzt die Vollstreckung fort und beauftragt den Gerichtsvollzieher, auch einige wertvolle Gegenstände aus dem Vermögen des Erben E zu pfänden.
255
In Beispiel 28 greift nicht § 785 ZPO ein. Denn hier handelt es sich um die Fortsetzung einer Vollstreckung nach dem Tod des Schuldners nach § 779 ZPO. Diese darf zwar ebenfalls nur in den Nachlass erfolgen, aber das liegt daran, dass Titel und Klausel sich gegen den Erblasser (hier S) richten. Wenn Vermögen des E gepfändet wird, liegt ein Fall des § 771 ZPO vor, E kann Drittwiderspruchsklage einlegen (dazu unten Rn. 528 ff).
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Fall 3 (Abtretung und Präklusion nach § 767 II ZPO):
Gläubiger G hat eine Forderung gegen Schuldner S zur Sicherheit an die B-Bank abgetreten. Gleichwohl machte G die bereits abgetretene Forderung klageweise gegen S im eigenen Namen geltend. S wurde antragsgemäß verurteilt. G beginnt mit der Vollstreckung. Nun meldet sich auch die B-Bank und klärt den S über die bereits erfolgte Abtretung auf. Kann sich S gegen die Vollstreckung des G mit der Vollstreckungsabwehrklage wehren?
Lösungshinweise:
I. Zulässigkeit
Die Vollstreckungsabwehrklage ist zulässig. Insbesondere ist sie nach § 767 I ZPO statthaft, da sich S auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch beruft. Er macht geltend, dass G aufgrund der Abtretung nicht mehr Inhaber der Forderung ist.
II. Begründetheit
Problematisch ist allerdings die Begründetheit der Klage.
1. Einwendung: Verlust der Aktivlegitimation
Zunächst könnte man daran denken, den Verlust der Aktivlegitimation als Einwendung iSd. § 767 ZPO zu verstehen. Dieser kann durchaus eine taugliche Einwendung nach § 767 I ZPO darstellen.
Hier ist diese Einwendung aber nach § 767 II ZPO jedenfalls ausgeschlossen, da die fehlende Aktivlegitimation bereits vor dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorgelegen