A. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen
Von dem Vorliegen der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen ist auszugehen (Schwerpunktsetzung!).
B. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
Es müssen aber auch die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen (Titel, Klausel, Zustellung).
1. Titel
Die notarielle Unterwerfungserklärung stellt einen Titel nach § 794 I Nr. 5 ZPO dar. Unwirksamkeitsgründe sind hier nicht erkennbar.
2. Klausel
Eine Klausel hat die G derzeit noch nicht. Zu prüfen ist, wie sie die Klausel erfolgreich beantragen kann.
a) Zuständigkeit
Nach § 724 ZPO ist der Antrag beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu stellen, wenn es sich um eine einfache Klausel nach § 724 ZPO handelt, nach § 726 ZPO ist dagegen der Rechtspfleger (§ 20 I Nr. 12 RPflG) zuständig, wenn es sich um eine qualifizierte Klausel nach § 726 ZPO handelt. Das gilt nach § 795 S. 1 ZPO für alle in § 794 ZPO bezeichneten Titel, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Hier besteht eine abweichende Bestimmung. Es greift nämlich die Sonderregelung in § 797 II ZPO ein. Da es sich bei dem Titel in diesem Fall um eine notarielle Urkunde handelt, die der ausführende Notar in Verwahrung hält, muss der Notar nach § 797 II ZPO auch die vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilen. Das gilt ohne Unterschied für einfache und qualifizierte Klauseln.
b) Einfache oder qualifizierte Klausel
Gleichwohl unterscheidet der Notar bei der Erteilung zwischen einer einfachen und qualifizierten Klausel. Denn die qualifizierte Klausel darf er nur unter den Voraussetzungen der §§ 726 ff ZPO erteilen.
Fraglich ist hier, ob eine Klausel nach § 726 ZPO erforderlich ist, für die dann noch die in § 726 ZPO genannten besonderen Nachweise vorgelegt werden müssten. Das ist der Fall, wenn die Vollstreckung von dem Eintritt einer vom Gläubiger zu beweisenden Bedingung abhängt.
Vorliegend ist die Zahlung der letzten Rate erst fällig, wenn das Werk vollständig fertiggestellt ist. Die Vollstreckung der Ratenzahlung steht daher unter der Bedingung, dass das Werk vollständig fertiggestellt wurde. § 726 ZPO setzt aber auch voraus, dass der Vollstreckungsschuldner die Beweislast für den Bedingungseintritt trägt. Wann dies der Fall ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Beweislastregeln. Da die Fertigstellung des Werks eine Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, trägt der Bauträger nach den allgemeinen Regeln die Beweislast dafür, dass das Werk ordnungsgemäß erstellt wurde. Die Beweislast geht erst auf den Besteller über, wenn dieser das Werk abgenommen hat (§ 640 BGB).
G muss also eine qualifizierte Klausel nach § 726 ZPO beantragen. Da die Fertigstellung hier auch weder offenkundig ist, noch von S zugestanden wird, muss G dazu eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vorlegen.
Möglicherweise könnte G dazu eine öffentlich beglaubigte Fassung der Fertigstellungsbescheinigung vorlegen, die der Gutachter ausgestellt hat. Dann müsste dies eine den Anforderungen des § 726 ZPO genügende öffentlich beglaubigte Urkunde sein.
Das könnte man eindeutig bejahen, wenn die Beglaubigung der Bescheinigung einen Nachweis über die Fertigstellung selbst enthalten würde. Daran kann man allerdings Zweifel haben. Denn die öffentliche Beglaubigung bestätigt nur die Echtheit der Unterschrift und den Zeitpunkt der Beglaubigung, nicht aber die Fertigstellung des Werkes[37].
Man könnte aber auch Argumente dafür finden, dass eine beglaubigte Fertigstellungsbescheinigung hier als Urkunde iSd. § 726 I ZPO genügt. Das könnte man insbesondere aus dem Willen der Parteien ableiten, welche die Abnahme bewusst durch die Fertigstellungsbescheinigung ersetzen wollten. Nimmt man dies ernst, dann sollte mit Ausstellung der Bescheinigung die Beweislast umgekehrt sein, ebenso, wie es durch eine Abnahme geschehen wäre. Folglich braucht wirklich nur die Echtheit der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt zu sein und nicht die tatsächliche fehlerfreie Fertigstellung des Werkes. Eine beglaubigte Fassung der Fertigstellungsbescheinigung reicht bei einem solchen Verständnis also als Nachweis aus.
Folgt man dieser letztgenannten Argumentation, so muss der Notar die qualifizierte Klausel erteilen.
Zum Hintergrund: Die Fertigstellungsbescheinigung war bis zum 1.1.2009 in § 641a BGB eine gesetzlich vorgesehene Alternative zur Abnahme. Obwohl die Norm abgeschafft wurde, bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Vertragsparteien die Vorlage einer solchen Bescheinigung hier privatautonom vereinbart haben. Da es sich um eine individuelle Absprache handelt, erfolgt auch keine Kontrolle nach §§ 305 ff BGB. Als § 641a BGB noch in Kraft war, hätte man zusätzlich noch mit dem Normzweck argumentieren können: Der Gesetzgeber wollte nämlich insbesondere, dass die Erklärung im Urkundenprozess verwendbar sein sollte. Das legt den Schluss nahe, dass dieselbe beglaubigte Erklärung auch genügen sollte, um eine Klauselerteilung durch einen Notar zu erwirken[38].
3. Zustellung
Des Weiteren müssen Titel und Klausel wirksam zugestellt werden (§ 750 I ZPO).
C. Besondere Verfahrensvoraussetzungen
Zu den besonderen Verfahrensvoraussetzungen ist dem Sachverhalt nichts zu entnehmen. G kann in jedem Fall im Anschluss an die Klauselerteilung die Vollstreckung beginnen, da die besonderen Voraussetzungen erst vom Vollstreckungsorgan geprüft werden.
§ 3 Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung › III. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen › V. Übersicht: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
V. Übersicht: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
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| I. | Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen – Vorliegen der allgemeinen prozessualen Verfahrensvoraussetzungen (Antrag, Prozessfähigkeit, Zuständigkeit usw.) – wichtigstes Problem: Prozessstandschaft in der Zwangsvollstreckung Nach h.M. ist es nicht zulässig, das Zwangsvollstreckungsverfahren in Prozessstandschaft (also im eigenen Namen für eine dritte Person) durchzuführen („isolierte Vollstreckungsstandschaft“), wenn nicht auch schon das Erkenntnisverfahren in Prozessstandschaft durchgeführt wurde. |
| II. |
Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
1.
Titel: Öffentliche Urkunde, aus der kraft ausdrücklicher Vorschriften die Zwangsvollstreckung betrieben werden darf
a)
Titelarten
–
Endurteile iSd. § 704 ZPO, die entweder rechtskräftig (§ 705 ZPO) oder vorläufig vollstreckbar (§§ 708 ff ZPO) sind
–
sonstige Titel nach § 794 ZPO, u.a. Prozessvergleich, notarielle Unterwerfungserklärung
b)
Anforderungen an den Titel
–
vollstreckungsfähiger Inhalt (Bestimmtheitsgrundsatz!)
–
Sonderaspekt: Die Außen-GbR ist teilrechtsfähig und damit parteifähig, gegen sie kann auch vollstreckt werden, § 736 ZPO.
c)
Sonderfall: Vollstreckung gegen nicht im Titel genannte Dritte
–
insbesondere bei Wohnungsräumungen: Eigener Titel ist erforderlich bei Ehegatten, nach BGH auch bei Lebensgefährten sowie Untermietern; nicht bei Kindern. Aspekt: eigenständiger Besitz des Dritten
2.
Klausel: amtlicher Vermerk auf einer als vollstreckbar ausgefertigten und beglaubigten Abschrift des Titels (§ 725 ZPO); Ausnahme vom Klauselerfordernis: insbesondere bei
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