Desde otro ángulo de análisis, Paul Berman (2005), Niklas Luhmann (2007) y Gunter Teubner (2003), en una perspectiva funcional sistémica, sostienen que estamos en un proceso histórico donde el derecho de origen privado o social cumple un papel preponderante en las nuevas relaciones económicas globales. Con Luhmann, el papel del derecho supera las limitaciones que le imponía su función de responder a la sociedad derivadas de la concepción de un sistema jurídico abierto hacia las demandas sociales (Parsons, 1976). El modelo se ve abocado, entonces, a reducir la complejidad de manera articulada con la globalización en cuanto el sistema jurídico debe responder solo a sí mismo y bajo sus propias lógicas de creación de sistemas autopoiéticos transnacionales, donde transitamos a un pluralismo jurídico de origen social y global (Luhmann, 2007).
En este sentido, Luhmann (2005) indica cómo el estudio del derecho y su incidencia en la globalización extienden el centro de análisis del derecho internacional tradicional hacia nuevos escenarios de origen privado-social. Entonces, las nuevas fuentes del derecho de origen privado en la globalización pueden aportar puntos de vista útiles para descifrar como las normas promulgadas en el ámbito internacional son diseminadas a finales del siglo pasado y las primeras décadas del presente, ofreciendo cuatro elementos a la hora de estudiar el derecho en la globalización: las instituciones gubernamentales, las fronteras territoriales, la distinción entre derecho público y privado y la soberanía y autodeterminación de los Estados (Luhmann, 2005).
La transnacionalización del derecho supone una influencia de las presiones externas sobre el campo jurídico local, lo que supone la disminución de la exclusividad estatal en el monopolio de la producción jurídica (Santos, 2002). Igualmente, establece la flexibilización del vínculo entre derecho, Estado y nación, lo que tiende a originar una multiplicidad de ordenamientos jurídicos (Twning, 2003). Esto implica un contexto de pluralismo jurídico en los planos nacionales, regionales e internacionales, lo que ha sido adscrito como un derecho global sin Estado (Teubner, 2010). Esta pérdida de exclusividad del derecho por parte del Estado ha incidido en la coexistencia de varios ámbitos: local, nacional, regional, transnacional, internacional y global (Twning, 2003; Grossi, 2011).
En este debate sobre la globalización y sus efectos sobre el Estado, el derecho parece incorporarse a las trasformaciones políticas y económicas de los Estados nación de forma autónoma, lo que nos lleva al análisis de una nueva dimensión de despolitización, descentralización y deslegalización del Estado. Para Teubner (2010) este derecho autónomo —lex mercatoria— es producto de la emergencia de unas subconstituciones —vínculo entre el derecho global con otros subsistemas globales— y tiende a edificar regímenes privados que son producto de los acuerdos entre las empresas multinacionales, las reglamentaciones proferidas por organizaciones internacionales, los sistemas de arbitramiento interorganizativos y los procesos globales de estandarización jurídica.
Las fuentes de este derecho no son las tradicionales emanadas por los Estados nacionales como principales actores —parlamentos nacionales, las instituciones legislativas globales y los acuerdos interestatales—, sino provienes de otros sectores de la sociedad global —las organizaciones internacionales, los tribunales arbitrales, los órganos de mediación, las comisiones de ética y los acuerdos derivados de los tratados comerciales—, los cuales compiten con los organismos tradicionales de producción normativa (Teubner, 2011).
Como se observa en la propuesta de Teubner, el debate sobre el derecho y su incidencia en la globalización, o como parte de ella, critica la visión reduccionista de los economistas y de otras áreas de las ciencias sociales que la ven como un fenómeno fundamentalmente económico, y se centra en el papel que ha jugado el derecho, de forma autónoma, en la consolidación de las nuevas relaciones globales. En este aspecto, es pertinente anotar cómo la globalización le ha generado problemas a la disciplina del derecho, en específico, con el descentramiento de los procesos de creación de normas, ya que el Estado pierde su papel preponderante en esta actividad ante la emergencia de instancias estatales y no estatales, como las instituciones supranacionales: la ONU, el FMI y el BM. Tales organismos estructuran nuevas normatividades cuya pretensión es organizar las relaciones entre los Estados al establecer deberes y derechos que respondan a las relaciones mercantiles globales. En términos de Teubner (2010):
En últimas, en la globalización la creación de normas se está desplazando de los centros del derecho que se habían institucionalizado políticamente en el Estado-nación —parlamento y jueces— hacia la periferia del derecho, es decir, hacia los límites entre el derecho y otros sectores sociales globalizados. (p. 74)
Es importante anotar cómo el derecho positivo hegemónico o dominante emanado del Estado, que construyó la idea de un monismo jurídico, es impactado tanto en lo interno como en lo externo por la existencia de un pluralismo jurídico de origen privado: los arbitrajes comerciales de tendencia privada, las costumbres mercantiles —lex mercatoria—, las normas ambientales y ecológicas, entre otras. Para enfrentar las nuevas realidades de la globalización y su conexión con el aparato normativo de los Estados, el derecho positivo —continental— ha derivado en un sistema dual que ha separado el derecho escrito formal del derecho real o socialmente acatado.
De esta forma, las normas de jerarquía y las constitucionales están siguiendo caminos opuestos según la imposición de la globalización, sin que los operadores del derecho lo cuestionen o lo resistan. Así, la irrupción de normas internacionales de origen mercantil impone un pragmatismo jurídico, que se evidencia en la manera en que los gobernantes y legislativos de turno realizan reformas encaminadas a la flexibilización de las normas jurídicas y sus límites para alcanzar objetivos de modernización y apertura de los mercados nacionales. Lo anterior ha generado crisis en el Estado de derecho, su división de poderes, así como el deterioro de las garantías individuales y sociales de la población.
La globalización y la forma Estado
Los otrora poderosos Estados nacionales, como instituciones de regulación social, han entrado en un proceso de redefinición de la forma-Estado o proceso de reconfiguración del Estado, en una serie de funciones adaptativas a las nuevas relaciones globales instituidas a partir de las décadas de los setenta, ochenta y noventa del siglo pasado. Lo que hoy reclaman los organismos multilaterales, los Estados desarrollados, las empresas multinacionales y las empresas privadas nacionales, es la importancia de consolidar un Estado que regule la sociedad y articule la economía nacional de forma coherente con las nuevas relaciones establecidas por el mercado global. La nueva agenda de los Estados involucra problemas como la democratización, la cual debe ser institucionalizada a través de la participación, trasparencia, lucha contra la corrupción, vigencia de la institucionalidad y el imperio de la constitución y la ley. Lo anterior crea un entorno sano para el buen funcionamiento del mercado y la liberalización comercial de los Estados de las necesidades e intereses de los capitales e inversiones de empresas multinacionales o nacionales.
A partir de los cambios que se están presentando en el mundo como consecuencia de la globalización, el Estado no será ajeno a estas transformaciones, y su estructura básica —heredera del pensamiento clásico político y jurídico del siglo XIX— comienza un proceso de reconfiguración, frente al cual Saskia Sassen (2010) sostiene que “en la actualidad los Estados enfrentan una nueva geografía de