De los diferentes discursos sobre la globalización se concluye que esta se apoya en la transformación o reconfiguración de la actividad estatal, para lo cual reduce su accionar en la economía, le da apoyo a la oferta y promueve la productividad y la competitividad de las empresas nacionales. Lo anterior se efectúa mediante la creación de un ambiente sano jurídico e institucional para que los capitales nacionales se inserten en la economía internacional y que, a la vez, la inversión extranjera tenga receptividad en las economías nacionales.
El papel del derecho en la globalización
La globalización como fenómeno social y económico ha generado la supra-nacionalización de los problemas y las políticas públicas, la interdependencia mundial y el surgimiento de nuevos centros de poder globalizado, los cuales han retado los conceptos tradicionales de soberanía y autodeterminación, los dos supuestos esenciales de los Estados nacionales constituidos a partir del pensamiento político y jurídico clásico del siglo XVIII y XIX (Held, 2007).
En este sentido, William Jiménez (2011) sostiene que los conceptos clásicos de soberanía y autodeterminación, fundamentales para los Estados nacionales y su campo de regulación e intervención, se han venido reconfigurando en cuatro aspectos: el primero está relacionado con la desnacionalización ante el vaciamiento del aparato estatal a los ámbitos subnacionales, supranacionales y translocales; el segundo, es la desestatización de los regímenes políticos, que será el paso de un gobierno nacional a una gobernanza global, para cooperar y asociarse con instancias institucionales gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales; en tercer lugar, la internacionalización del Estado nacional y sus subgobiernos, donde se combina el desarrollo local con estrategias de promoción de las exportaciones e internacionalización de la economía; por último, la performativización, al introducir criterios gerenciales y de gestión en la administración del Estado como si fuera una privada.
A partir de lo anterior, es indispensable comenzar este apartado desde una perspectiva analítica sobre la relación entre derecho y globalización, para entender como este fenómeno no se puede consolidar sin la participación del derecho, principalmente el de origen económico, que surgió en el siglo XIX. Duncan Kennedy (2015) sostiene que se han producido tres globalizaciones del derecho, que refieren a dos periodos de transformaciones jurídicas, institucionales y del pensamiento jurídico en occidente, las cuales son:
El ascenso del pensamiento jurídico clásico entre 1850-1914, como del jurídico orientado hacia lo social, entre 1900 y 1968, y a la transformación de los rasgos característicos de estos en dos procesos de difusión diferenciados alrededor del mundo de las colonias y de los estados nacionales recientemente independizados. La tercera parte, más breve que las anteriores, esquematiza un desarrollo institucional y jurídico-teórico similar —una tercera globalización— para el periodo 1945-2000. (p. 26)
La primera globalización (1850-1914) es la culminación del ataque liberal al mercantilismo y a los dueños de las políticas económicas y sociales de la modernidad temprana. La segunda (1900-1968) es un programa político de los críticos del laisses faire, donde el derecho tiene la función de orientar, canalizar y dirigir el cambio económico y social. La tercera (1945-2000) estaba enfocada en pensar sobre la técnica jurídica y, al mismo tiempo, se producía la tendencia de concebir el derecho como garante de los derechos humanos, la propiedad y el orden gubernamental, a través del imperio o supremacía judicial (Kennedy, 2015).
En este artículo nos interesa la tercera globalización del derecho, al ser el periodo en el cual se produce la ruptura en Colombia con la Constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1991. La tercera globalización se produce en el contexto del triunfo estadunidense en la segunda guerra mundial (1945) y en la guerra fría (1989), la apertura económica de las fronteras nacionales a los mercados globales —donde las condiciones jurídicas las imponen las empresas multinacionales—, las instituciones multilaterales de regulación y el prestigio de la cultura jurídica de los estados Unidos (Kennedy, 2015).
En la tercera globalización del derecho, se presenta una tendencia que reúne los elementos del pensamiento jurídico clásico (PJC) —primera globalización— y elementos del derecho social —segunda globalización—. Este derecho contemporáneo o pluralista trata de administrar apropiadamente la diferencia o la identidad. En dicho contexto, la comunidad internacional de negocios se adaptó a esta tendencia y logra transformar a los titulares del derecho de propiedad en una identidad minoritaria, la cual es protegida por las legislaciones nacionales (Kennedy, 2015):
[…] a través de la OMC, por ejemplo, las multinacionales reclamaron la protección para los derechos de propiedad intelectual en contra de las prácticas de países del tercer mundo que se reusaban a reconocer patentes o marcas o a prevenir la piratería. (p. 109)
Una de las características de la tercera globalización del derecho es su origen norteamericano, expandido de forma globalizada, heredero del derecho privado de la pjc e introducido en la constitución de los Estados Unidos. Esta conexión contemporánea del derecho con la tradición estadunidense se evidencia en la imposición de instituciones jurídicas en otros países, tales como: tribuales constitucionales, jurisdicciones transnacionales y formas de abogados estrechamente relacionados con una economía globalizada. En cada una de estas instancias se manifiesta la influencia estadounidense, como es el caso del derecho transnacional que regula las actividades de las firmas transnacionales al estilo norteamericano. Lo anterior sucede ante el dominio de las compañías trasnacionales de origen estadunidense en la economía mundial globalizada (Kennedy, 2015).
Según lo anterior, estamos presenciando una compleja combinación de las funcionalidades en el contexto global, que inciden en un nuevo conjunto de actividades de los Estados nacionales y sus legislaciones, por lo cual estas obedecen y responden a la lógica del mercado y a la tercera globalización del derecho, influenciada por la tradición jurídica estadunidense. Esta tendencia de impulsar una acelerada mercantilización de los bienes públicos y sociales por parte de los Estados para adaptarse a las nuevas dinámicas del mercado global ha incidido en el debilitamiento de la soberanía y autodeterminación de los Estados, lo cual afecta inexorablemente su capacidad de diseñar, supervisar e implementar normas que originan las políticas públicas.
El fenómeno más profundo en el cambio político influido por el derecho y producido por la globalización ha sido el declive continuado e indefectible de la soberanía nacional territorial y, en su defecto, la reconfiguración política y jurídica del Estado. Este debilitamiento se evidencia particularmente en los países del tercer mundo o periféricos, sobre todo en las últimas décadas. En palabras de Édgar Varela (2007), son “aquellos que están en los márgenes de las concentraciones y centralización de capital, como son: los movimientos de dinero o los flujos de mercancías” (p. 7).
Este declive se produce por la nueva gestión que mencionamos anteriormente: la gobernanza. Se trata del proceso de autorregulación de intercambios entre actores que crean una jurisdicción plural y poliárquica, donde los Estados siguen siendo los que realizan las conexiones estratégicas entre las diferentes infraestructuras que diseñan las políticas globales a través de una producción jurídica que le arrebata la