Es precisamente en este entorno donde se encuentra la incorporación de las asociaciones público-privadas como una modalidad más para que el Estado pueda cumplir con sus cometidos y, de alguna manera, mitigar el impacto directo (o por lo menos diferirlo) en las finanzas públicas por el desarrollo de proyectos de infraestructura.
Ahora bien, es importante destacar que la asociación público-privada claramente no es la única opción con la que cuenta el Estado. Este dispone de una batería importante de instituciones e instrumentos jurídicos para alcanzar sus cometidos, tales como las concesiones y los contratos de obra pública (y, entre estos, los denominados llave en mano), todo en el marco de un derecho administrativo, por decirlo de alguna manera, tradicional. A lo largo del capítulo VI se hará referencia a este punto.
En México, desde el punto de vista histórico, la industria eléctrica (materia específica a la cual se hará referencia en el capítulo VIII de este trabajo) inició a finales del siglo XIX como una actividad estrictamente privada, y en 1895 se otorgó la primera concesión a la Societé Du Necaxa, que luego fue traspasada a The Mexican Light and Power Co.; en 1896, el entonces Distrito Federal (hoy Ciudad de México) celebró una serie de contratos de concesión con la empresa Siemens Halske15. Según lo señala Emilio O. Rabasa, para el año de 1911 se calculaba la existencia de 199 compañías de luz y fuerza motriz16. En el año de 1937, el presidente Lázaro Cárdenas decretó la creación de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), con lo que dio comienzo a la participación pública en la industria, en un esquema de concurrencia con los particulares. Este modelo se transformó con el paso de los años, y de operar mediante concesiones pasó a hacerlo por conducto de dos organismos públicos descentralizados: la ya referida CFE y Luz y Fuerza del Centro (LyFC), monopolios públicos vertical y horizontalmente integrados que operaban sobre una base regional. Así, en términos generales, LyFC operaba en el centro del país y comprendía la Ciudad de México y parte de los estados de México, Hidalgo, Morelos, Puebla y Tlaxcala, mientras que el resto del territorio nacional estaba a cargo de la CFE. Esta situación se mantuvo hasta entrados los primeros años del siglo XXI.
El 11 de octubre de 2009 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto de Extinción de Luz y Fuerza del Centro, cuyo efecto fue la desaparición de este organismo público y la asunción plena por parte de la CFE de la prestación del entonces servicio público de energía eléctrica en la totalidad del país, ahora como monopolio único de propiedad estatal17.
En el año 2013, a consecuencia de la reforma constitucional popularmente llamada reforma energética, el modelo estructural de la industria eléctrica se modificó y la CFE se transformó, de modo que pasó de ser un organismo descentralizado a convertirse en una empresa productiva del Estado (EPE)18. Más adelante, en el apartado correspondiente, se abundará sobre este tema.
En el último capítulo de este trabajo precisamente se abordará la viabilidad de que el Estado utilice el esquema de asociación público-privada en la industria eléctrica como un modelo que le permita al Estado –en este caso, a la CFE como EPE– abandonar los modelos tradicionales de contratación pública y determinar si en efecto representa ventajas para el sector.
No resta más que agradecer al lector el interés que pueda mostrar sobre esta obra.
I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO: BREVES COMENTARIOS
La contratación pública en México es de una regulación bastante compleja, ya que, si bien la Administración no inventa los contratos, sí los toma prestados del derecho privado, pero sometiéndolos a ese régimen exorbitante que caracteriza al derecho administrativo. Así, es posible señalar que, en su origen, se trata de un fenómeno iuspublicitador de figuras propias del derecho privado, a partir del cual se han desarrollado los llamados específicamente contratos administrativos.
El núcleo duro de la regulación existente en México hoy en día en materia de contratación pública se manifiesta en una redacción rígida del texto constitucional, que en su artículo 134 regula las contrataciones del Estado19, y en la legislación que lo desarrolla, en específico, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM)20, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y, más recientemente, la Ley de Asociaciones Público-Privadas (LAPP)21, materia del presente trabajo.
Sin embargo, más allá de ese núcleo duro de regulación, la contratación pública se encuentra también sometida al bloque íntegro del régimen exorbitante propio del derecho administrativo (presupuesto, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidades administrativas de los servidores públicos, etc.).
En México, el contrato administrativo ha sido definido por Delgadillo Gutiérrez “como el acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y un particular con el que se crean derechos y obligaciones para la satisfacción del interés público, y que se encuentra sujeto a un régimen de derecho público”22.
Por su parte, Serra Rojas lo conceptualiza como
una obligación bilateral, sinalagmática, en la que una de las partes es la Administración Pública con las prerrogativas inherentes a su condición jurídica, y la otra un particular o una entidad pública, destinada a realizar determinados fines o relaciones, sometidos a ciertas reglas particulares exorbitantes, entre ellas la forma que deben revestir y estar sometidos, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa”23.
Para Fernández, un contrato administrativo debe reunir diversas características, como son que una de sus partes sea una persona de derecho público en ejercicio de una función administrativa; que su celebración observe formalidades especiales; que incluya cláusulas exorbitantes del derecho privado no contrarias al derecho público e inadmisibles en un contrato de derecho privado, lo cual haría imposible su celebración entre particulares; que su fin sea la satisfacción de una necesidad de carácter general mediante la prestación de un servicio público, o el logro del interés público o de la utilidad pública; y que sus controversias sean competencia del órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo24.
Sin embargo, también debe reconocerse que, en México, la idea de los contratos públicos es relativamente joven, como lo destaca Galindo Camacho al señalar que “hasta principios de los cincuentas (sic) los contratos que consideramos como administrativos eran considerados contratos regidos por el derecho privado”25.
Así pues, la contratación pública en México es todavía un tema con sendos caminos por recorrer en cuanto a su operatividad y ejecución, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que respecta a sus condiciones específicas y medios de impugnación, hoy en día se está mucho más cerca de un acto de autoridad que de una verdadera lex inter partes, como es lo propio del contrato.
Esto es así porque, en términos generales, y sin pretender entrar en pormenores en este momento, en cuanto a los medios de defensa del contratista, en realidad estos se limitan a la impugnación por la ilegalidad de los actos derivados de la ejecución del contrato, como se desprende de la tesis aislada del Poder Judicial Federal bajo el rubro “JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. ES IMPROCEDENTE CONTRA EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, CUANDO NO EXISTE UN ACTO DE AUTORIDAD EXPRESO O TÁCITO”26.
Es importante señalar que el régimen de la contratación pública regula mucho más que los contratos (forma, contenido y cumplimiento) y comprende una serie de procedimientos previos y posteriores al contrato mismo (contenido de la convocatoria, procedimiento de selección de la contraparte, terminación anticipada, rescisión administrativa, etc.) que se traducen en actos administrativos susceptibles de afectar a la contraparte.
De este modo, se desplaza la autonomía de la voluntad de las partes como elemento central de la contratación y se coloca a la Administración contratante en posición de