De ahí que, a partir de estos parámetros constitucionales se analizarán el trabajo remoto y la suspensión perfecta, con la finalidad de determinar su adecuación a los mandatos constitucionales destinados a la protección del trabajador y sus derechos.
II. EL TRABAJO REMOTO A PARTIR DEL DEBER ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO
En el Perú con la Ley 30036, publicada el 5 de junio de 2013, se aprobó la Ley que regula el Teletrabajo, esto es la posibilidad, siempre que sea física y tecnológicamente posible, de que el trabajador desarrolle sus labores, de forma subordinada, desde un espacio físico distinto al lugar donde se ubica el centro de trabajo, con ayuda de tecnologías de la información y comunicación (Saco, 2007, pp. 331-334). Esta norma resulta de aplicación tanto para el ámbito público como privado.
Un dato importante de esta norma, es que establece que los medios para desarrollar el teletrabajo —equipos, conexión a internet, etc.— son proporcionados por el empleador, pero si es que estos son proporcionados por el teletrabajador, su empleador debería compensarlo (artículo 3). Precisamente, este fue uno de los aspectos más problemáticos para implementar el teletrabajo en el país.
No obstante, con la pandemia y el aislamiento en las casas, el teletrabajo se volvió una necesidad para seguir trabajando, siempre que la naturaleza de las labores lo permitiera donde fuera posible. Aunque, para llevarlo a la práctica con rapidez, se empleó otro concepto: el trabajo remoto, regulado por el Decreto de Urgencia 026-2020 (publicado el 15 de marzo de 2020). Esto con la finalidad de eludir la aplicación de la Ley 30036, conforme veremos más adelante.
Aunque, teletrabajo y trabajo remoto vienen a ser en sustancia lo mismo, el nodo diferencial radica en dar respuesta a la pregunta: ¿qué parte de la relación laboral que asume el costo de los equipos necesarios para prestar el trabajo remoto?
Al respecto, el artículo 19 del Decreto de Urgencia 026-2020 establece que estos “(…) pueden ser proporcionados por el empleador o el trabajador”, y el artículo 7 de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 010-2020-TR (publicado el 24 de marzo 2020), establece que si los medios son proporcionados por el trabajador “(…) las partes pueden acordar la compensación de los gastos adicionales derivados del uso de tales medios o mecanismos”, a diferencia de lo establecido en el artículo 3 de la Ley que regula el Teletrabajo, que hace obligatoria la compensación por parte del empleador.
De modo tal que, en el trabajo remoto el costo de implementarlo no necesariamente recae en el empleador, como sí sucede con el teletrabajo. Lo cual, ha generado que sean los trabajadores, en su mayor parte, quienes asuman el costo de desarrollar el trabajo remoto, pues además de emplear sus equipos personales, también asumen el costo de la conexión a internet y del servicio de electricidad, entre otros.
Este es quizás el aspecto más problemático, dado que, en virtud del deber especial de protección del trabajo, debería haberse establecido no que las partes puedan acordar la compensación, sino que esta sea obligatoria, ya que los trabajadores estarían asumiendo el costo de producir los bienes y servicios por los cuáles sus empleadores finalmente serán retribuidos al venderlos en el mercado que, con serias limitaciones ciertamente, sigue funcionando.
Por otro lado, y en una lógica protectora, la misma norma establece que no están sujetos al trabajo remoto los trabajadores que están confirmados como pacientes COVID-19, para quienes les resulta aplicable el descanso médico y la suspensión imperfecta (no trabajo, manteniendo el pago de las remuneraciones), según lo señalado en el artículo 17 numeral 17.2 del Decreto de Urgencia 026-2020. En tanto que, los trabajadores calificados con riesgo de contagio de COVID-19 (adultos mayores, personas con enfermedades preexistentes que debilitan su sistema inmunológico), se les aplica el trabajo remoto, y que en caso este no sea posible por la naturaleza de las labores (trabajos físicos: construcción civil, industria manufacturera, entre otros), el empleador debería aplicar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior (artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020). Estas reglas, sí serían compatibles con el deber especial de protección del trabajo, pues ponen un manto de protección en aquellos que dentro de la relación laboral se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Estas medidas, se entendieron y aceptaron inicialmente por dos razones: a) la adopción del trabajo remoto se implementó de un día para otro, de ahí que muchos trabajadores no alcanzaron a comprender en su totalidad los alcances del trabajo remoto, y quizás no conocían de la existencia de la Ley que regula el Teletrabajo; y b) inicialmente, el estado de emergencia se estableció por un plazo inicial de 15 días, por lo que quizás, estas medidas de urgencia, resultaban razonables, teniendo en cuenta que serían excepcionales y, por ello, transitorias.
No obstante, con el pasar del tiempo y la prolongación del estado de emergencia y del aislamiento social (retención en casa), debido al incremento exponencial de los contagios en el país durante el mes de abril, la excepcionalidad del trabajo remoto se ha venido normalizando. Incluso, se ha señalado que esta situación genera una nueva normalidad y la modificación de nuestras prácticas sociales, caracterizadas por el contacto personal inmediato, ya que, luego de la pandemia el mundo será “(…) mucho menos físico. Entre el avance de las relaciones digitales y el miedo a los demás nos tocaremos mucho menos. Los abrazos y los besos quedarán limitados a los muy cercanos (…)” (Caparrós, 2020).
Otro aspecto problemático y que debiera ser objeto de reflexión en el contexto del trabajo remoto, es el reconocimiento del derecho a la desconexión (Rosenbaum, 2019, pp. 111-122) y, en especial, el de la desconexión digital (Serrano, 2019, pp. 187 y 188). Ambos garantizan el derecho al descanso del trabajador frente a las pretensiones del empleador de tenerlo a disposición más allá de la jornada de trabajo, lo que suele suceder en el entorno del trabajo remoto porque los emails del empleador no dejan de llegar, sus mensajes en el whatsapp siguen ingresando, o el teléfono no deja de sonar, en cualquier hora del día (los emails y mensajes de whatsapp incluso llegan durante las madrugadas) y cualquier día de la semana, incluyendo los del descanso semanal obligatorio.
Esto se torna especialmente sensible ante las continuas extensiones del estado de emergencia, que ahora se ha ampliado hasta el 30 de junio de 2020 en virtud al Decreto Supremo 094-2020-PCM (publicado el 23 de mayo de 2020). Por ello, a partir del deber especial de protección del trabajo, el Estado debería adoptar medidas de supervisión y fiscalización, que permitan brindar la garantía al trabajador de que en el contexto del trabajo remoto sus derechos fundamentales son respetados, pues, ninguna relación laboral, incluso la que se lleva por medios digitales, puede disminuir o desconocer su dignidad y sus derechos, conforme lo establece el artículo 23 de la Constitución de 1993.
III. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES A PARTIR DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA REMUNERACIÓN Y LOS DEBERES ESPECIALES DE PROTECCIÓN
La figura de la suspensión perfecta de labores no es ajena al ordenamiento laboral y se sustenta en la preservación de la fuente del empleo (Huerta, 2020), no obstante, ha sido redefinida por el Decreto de Urgencia 038-2020 (publicado el 14 de abril de 2020), a fin de que sea aplicable en el marco de la emergencia económica que se ha generado por las medidas de aislamiento para hacer frente a la pandemia del COVID-19, puesto que, como señala Fressia Sánchez (2020) la aplicación de la figura tal y como está regulada en la legislación laboral, en el actual contexto, resultaba altamente perjudicial para los trabajadores y, por ende, muy cuestionable socialmente. De ahí que inicialmente la propia Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Sylvia Cáceres, rechazaba su aplicación, al señalar en una nota de prensa que “(…) durante el periodo de la emergencia nacional no está habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores (“licencia sin goce de haber”) pues rige el Decreto de Urgencia N° 029-2020 que establece la licencia con goce de haber compensable” (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2020).
Debe tenerse presente que el gobierno al aprobar