Estas medidas contempladas en su artículo 7 son: subsidio económico de S/.760.00 soles para trabajadores de microempresas afectados por la suspensión perfecta, porque estos no tienen compensación por tiempo de servicios (CTS); mantenimiento de la cobertura del seguro social de salud; retiro de fondos de la CTS o de fondos de las cuentas individuales de capitalización de los trabajadores afiliados al sistema privado de pensiones, estos dos beneficios son adicionales a los contemplados en los Decretos de Urgencia 033-2020 y 034-2020; para trabajadores que no tengan saldos en su cuenta de CTS, el pago adelantado de la CTS de mayo 2020 y de la gratificación de julio de 2020.
Cabe agregar que el Decreto de Urgencia 038-2020 ha sido complementado con disposiciones reglamentarias establecidas en los Decretos Supremos 011-2020-TR y 012-2020-TR, publicados el 21 de abril y el 30 de abril de 2020 respectivamente.
En forma sucinta, se ha establecido que la suspensión perfecta es una medida excepcional que puede adoptar el empleador siempre y cuando no pueda aplicar el trabajo remoto, la licencia con goce de haberes compensable u otras medidas alternativas como otorgar el descanso vacacional adquirido; acordar el adelanto de vacaciones a cuenta del que se genere a futuro; acordar la reducción de la jornada de trabajo diaria o semanal con la reducción proporcional de las remuneraciones; acordar la reducción de remuneraciones, siempre que no sea menor a la remuneración mínima vital; o acordar otras medidas previstas en el ordenamiento laboral vigente; siempre que permitan lograr el objetivo del Decreto de Urgencia 038-2020: mitigar el impacto económico para empleadores y trabajadores de las medidas de aislamiento social (artículo 4 del Decreto Supremo 011-2020-TR).
Al respecto, la obligación de que del empleador adopte medidas alternativas a la suspensión perfecta, ha sido objeto de crítica, en tanto se señala que tal obligación no se encontraría prevista en el Decreto de Urgencia 038-2020, y que, por tanto, sería un supuesto de desnaturalización por parte de la norma reglamentaria.
El Decreto Supremo N° 011-2020-TR, en su artículo quinto establece un requisito ineludible para la procedencia de la suspensión, a saber, que se haya agotado la posibilidad de implementar las medidas alternativas como el otorgamiento de vacaciones adquiridas o adelantadas, la reducción de la jornada con la consiguiente rebaja de la remuneración, la disminución consensuada de la remuneración u otras que impliquen el mantenimiento de la relación laboral y la percepción de los haberes. Existe una notoria divergencia entre el texto reglamentario y el legal, que debería dilucidarse en estricto respeto del principio de legalidad, debe primar la norma de mayor rango. Tal sería la consecuencia desde una aproximación jurídica al tema. Un Decreto transgrede la norma que pretende reglamentar cuando establece obligaciones y condiciones que la norma de superior jerarquía no recoge; la desnaturaliza cuando hace su aplicación tan engorrosa que el fin inicialmente buscado aparece muy complicado de lograr o casi imposible (Serkovic, 2020).
Al respecto, tal lectura es equivocada, por dos razones. Una de carácter formal, ya que el propio artículo 3 numeral 3.1. del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que “(…) los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber (…) pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.
Por lo que la alternatividad a la suspensión perfecta es algo que se deriva del propio Decreto de Urgencia, no habiendo tal desnaturalización.
En segundo lugar, hay una razón material: el objetivo de la norma es mitigar el impacto económico de las medidas de aislamiento decretadas para hacer frente a la pandemia del COVID-19, a efectos de preservar, en la medida de lo posible, el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores (reconocido en el artículo 24 de la Constitución).
En este contexto, la suspensión perfecta viene a ser la medida que interviene de forma más intensa el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores afectados con la misma, ya que suspende su pago. Por ello, resulta muy necesario adoptar otras medidas alternativas a la suspensión perfecta que ayuden a mitigar los efectos económicos de la medida de aislamiento social, en cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo demás, este aspecto debe ser objeto de verificación por parte de la inspección del trabajo, conforme se verá más adelante.
Ahora, en lo que al procedimiento administrativo respecta, los numerales 3.2 a 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020, han establecido que el empleador comunique a la autoridad administrativa de trabajo, por vía digital, su decisión de aplicar la suspensión perfecta (total o parcial), según formato aprobado por la misma norma. Para esto, deberá indicar los datos de los trabajadores afectados por la medida y los motivos que la justifican.
Recibida esta comunicación, la autoridad administrativa deriva la misma a la inspección del trabajo a fin de que efectúe una verificación de la veracidad de la información brindada por el empleador. Esta autoridad tiene un plazo de 30 días hábiles para realizar la verificación. Con el informe o vencido este plazo, la autoridad de trabajo deberá emitir una resolución. De no emitirse esta, resulta de aplicación el silencio administrativo positivo.
También se ha establecido que en caso se verifique la discordancia entre la información proporcionada por el empleador y la verificación realizada por la autoridad inspectora, se emite resolución dejando sin efecto la suspensión. Como consecuencia, el empleador debe abonar las remuneraciones dejadas de pagar por el tiempo de la suspensión y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores (numeral 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020).
Sobre los aspectos contemplados en este procedimiento, todo parece indicar que la suspensión perfecta, en los hechos, es aplicada de forma inmediata, es decir, produce sus efectos con la sola comunicación del empleador a la autoridad de trabajo. Esto determina que se suspendería su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores afectados por la suspensión perfecta. Con lo cual, no sería necesario que el empleador espere la resolución de la autoridad administrativa de trabajo que la apruebe para aplicarla, dado que está llegaría, en principio, dentro de unos 37 días hábiles.
Esta lectura de las normas se sustenta en lo siguiente: si la decisión de la autoridad de trabajo, que se adopta luego de 37 días hábiles de recibida la comunicación del empleador, decide dejar sin efecto la suspensión perfecta, los trabajadores suspendidos reanudan sus labores, si es posible, y el empleador debe pagar las remuneraciones no pagadas durante la suspensión perfecta. De ahí que solo se puede dejar sin efecto aquello que los ha producido.
Estas reglas claramente implican una inclinación de la balanza a favor de las pretensiones empresariales de eximirse de su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores, lo que vaciaría de contenido en términos preventivos el deber de protección especial del Estado sobre los trabajadores, puesto que su decisión llega luego que estos han sido afectados en su derecho fundamental a la remuneración.
No obstante, podría argumentarse que, al establecerse dos mecanismos de protección de los trabajadores, uno compensatorio y otro restitutorio, esto equilibraría la balanza. El mecanismo compensatorio consiste en el retiro de montos de los fondos de pensiones y de la CTS o, de no tenerlos, en el adelanto de esta (el depósito de mayo de 2020) y de la gratificación (de julio de 2020), inclusive; y en el caso de los trabajadores de microempresas (que no tienen CTS) el acceso a un subsidio económico del Estado. En tanto que el mecanismo restitutorio estaría dado por el hecho de que, si la autoridad administrativa de trabajo deja sin efecto la suspensión perfecta ejecutada, el empleador debe restituir las remuneraciones no percibidas.
A pesar de que pareciera que estos mecanismos fueran idóneos para solventar el impacto de adoptar la suspensión