La tesis de Dworkin también se puede interpretar como una defensa de la concepción procedimental de la justicia. De acuerdo con esta última, la ley exige un proceso; el proceso, por su parte, exige la aplicación de principios al caso concreto, y se entiende el juicio no como una decisión, sino como un descubrimiento. Y el juicio, finalmente, invita al acuerdo entre las partes y responde a la “fuerza gravitacional” de otros fallos, con los que se pretende estar en sintonía. De acuerdo con esta sugerente interpretación (que es esencial para muchas concepciones políticamente conservadoras), el derecho es “la búsqueda común del juicio correcto”, en el que se resuelven las incesantes disputas humanas apelando a principios que natural e inevitablemente descubre la mente de quienes se encargan de enjuiciarlas imparcialmente.
Dworkin no llega a esta conclusión por un motivo importante. No desea que su lector le tome como el “portavoz de la justicia natural”, sino como el que ofrece la interpretación correcta de la Constitución americana, la interpretación que la obcecación conservadora ha debilitado. Así escribe que:
«Nuestro sistema constitucional descansa sobre una determinada teoría moral, a saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado. Las cláusulas difíciles del ‘Bill of Rights”, como las cláusulas de igual protección y de proceso debido, deben ser entendidas como apelaciones a conceptos morales, más bien que como el establecimiento de determinadas concepciones; por consiguiente, un tribunal que asuma la carga de aplicar plenamente tales cláusulas como derecho, debe ser un tribunal activista, en el sentido de que debe estar preparado para formular y resolver cuestiones de moralidad política»[27].
Por decirlo con otras palabras, la Constitución americana autoriza a que el Tribunal Supremo adopte un enfoque “activista”, de modo que puede invalidar libremente la legislación que no resulte conforme con la “moralidad política” de sus miembros. Desde su punto de vista, no sería inconstitucional la sentencia Roe vs. Wade, de 1979, que legalizó el aborto en Estados Unidos, en contra de la decisión de las cámaras legislativas elegidas democráticamente de la mayoría de los estados. En ese caso, no era necesario analizar el contenido del retorcido dictamen del juez Blacmun, que se basaba en el supuesto “derecho a la privacidad” de la Constitución, aunque en ella no existe nada parecido, y que arbitrariamente no reconocía derechos constitucionales a los no nacidos. Era suficiente con que la “moralidad política” del Tribunal Supremo no viera ninguna objeción al aborto, pero sí en su prohibición.
En casi todas las obras de Dworkin es posible hallar esta peculiar defensa del activismo judicial, siempre y cuando los activistas suscriban opiniones políticas liberales. Aunque pretendiera elaborar una teoría general del Derecho, el verdadero interés de Dworkin era la defensa, en nombre de una posición política y con un punto de vista conservador, que la ley es lo más neutral, pero en otros aspectos profundamente opuesta a una neutralidad. Recurre una y otra vez a la Constitución, como si esta fuera el fundamento decisivo de toda decisión legal, ya que la interpretación de la Constitución Americana ha dado lugar a cuatrocientos o más volúmenes de jurisprudencia, que podrían ser leidos como un texto sagrado, con los anteojos de miles de teólogos.
Pero esa condición que el propio Dworkin asume como “sacerdote de la Constitución” era un disfraz muy pobre. En sus primeros artículos se refiere sobre todo a casos de la ley civil inglesa (por ejemplo, Spartan Steel y Alloys Ldt. vs. Martin[28]) o americanos, pero que aplican principios derivados de precedentes ingleses (como Henningsen vs. Bloomfield Motors[29]). No es verdad, entonces, que el proceso judicial, tal y como lo describe Dworkin, proceda de la Constitución de Estados Unidos. De hecho, su razonamiento se deriva de lo que podríamos llamar “procedimentalismo naturalista”, en el que también se fundamenta la defensa que hace el conservadurismo de la justicia de la Common Law. De acuerdo con esta concepción, la ley deriva espontáneamente de los intentos de alcanzar una solución por terceros imparciales en situaciones en las que una parte ha lesionado a otra. Los jueces independientes e imparciales no deciden en el vacío, tampoco en aquellos casos en los que no disponen de normas legales que les orienten. Son guiados por la razón práctica, lo que les obliga a reconocer los precedentes establecidos, ya sea para basarse o diferenciarse de los mismos.
El sistema de la Common Law que resulta de esta dinámica no depende de la legislación, ni en su contenido, ni como instrumento de resolución de conflictos, ni como sistema de normas imperativas. Ni tampoco depende de la Constitución escrita, ni de nada que se asemeje ni siquiera remotamente a esa “moralidad política” que Dworkin descubre en la Constitución Americana. Incorpora las soluciones que a lo largo del tiempo se han dado para resolver las disputas y conflictos que surgen de nuestro empeño por vivir juntos en sociedad. Remedia los daños de las partes perjudicadas y, por tanto, ayuda a mantener el equilibro del orden social. Por decirlo de otro modo, la Common Law no es la expresión de “una moralidad política revisionista”, ni consiste en la aplicación de determinados principios reconocidos en la Constitución. Es la aplicación de principios inherentes a la propia idea de justicia imparcial, que se asumen tácitamente en todos nuestros intercambios y transacciones consensuadas.
Esta concepción conservadora de la ley fue la que defendió, aunque en otros términos, Adam Smith en sus conferencias sobre jurisprudencia[30]. En tiempos recientes ha sido también defendida de un modo solvente por Hayek, un pensador al que Dworkin ignora. La defensa que hace Hayek de la Common Law es el principal tema que trata en el primer volumen de Derecho, legislación y libertad. «Para el hombre moderno», defiende Hayek, «la creencia de que toda ley que rige la acción humana es producto de la legislación parece tan obvia, que la afirmación de que la ley es más antigua que su promulgación tiene casi carácter de paradoja. Sin embargo, no puede haber duda de que la ley existía durante siglos antes de que el hombre se diera cuenta de que podía hacerla o alterarla»[31]. La gente no se constituye en sociedad y se da a sí misma sus propias leyes, como imaginó Rousseau. Porque ya el propio proyecto de vivir en sociedad o, al menos, en una sociedad de extraños, presupone la existencia de la ley. La ley existe, aunque tácitamente, mucho antes de plasmarse en un texto, y es el juez quien la descubre analizando los conflictos sociales y esclareciendo los presupuestos compartidos que permiten resolverlos. Así se debe entender la naturaleza de la ley según el modelo de la Common Law inglesa, anterior al poder legislativo del parlamento y que durante muchos siglos contempló al parlamento no como un cuerpo legislativo, sino precisamente como un tribunal de justicia, con la función de resolver aquellas cuestiones que no podían solventarse mediante analogía con casos precedentes.
Según Hayek, el derecho escrito y la legislación soberana son hechos tardíos en el desarrollo de la sociedad humana y posibilitan abusos que normalmente en un sistema basado en la Common Law se autocorrigen[32]. La distinción entre derecho y legislación está reconocida implícitamente en muchos lenguajes europeos: diritto versus legge, droit versus loi, Recht versus Gesetz, právo versus zákon, etc. Pero es curioso que no exista una distinción tan clara en inglés, a pesar de que el derecho inglés ha sido único en preservar el procedimiento de la Common Law. El legislador considera que la ley es un artificio humano, creado con un propósito o finalidad determinada, y puede emplearla para corregir injusticias, pero también para crear un nuevo orden social, de acuerdo a una determinada “moralidad política”: así es en esencia como entiende Dworkin la Constitución americana. Para él, la ley no es el corpus que recoge los derechos, deberes y procedimientos implícitos en la Common Law, sino un programa para la construcción de la nueva sociedad liberal.
No hay nada que impida al legislador radical aprobar leyes contrarias a la justicia, conceder privilegios, confiscar bienes o abolir méritos, para beneficiar a determinadas personas o promover determinadas causas políticas. Un ejemplo de ello es establecer la “justicia social” como objetivo prioritario de la ley, por encima de la justicia natural como restricción procedimental. Para Hayek, por el contrario, la finalidad de la Common Law no es la ingeniería social, sino la justicia