Para finalizar, convienen ahora unas líneas sobre el derecho de retención, consagrado en el artículo 2417 del Código Civil, debido a que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado sobre su carácter o no de derecho real, y recuérdese que el derecho de retención se considera ahora por disposición de la ley como una garantía mobiliaria.
El profesor Ochoa Carvajal (2006) define el derecho de retención como “una facultad que le da la ley a la persona que teniendo una cosa ajena en su poder, a pesar de estar obligada a restituirla o entregarla a su dueño, como garantía de una obligación en su favor, nacida con ocasión de la cosa misma, puede abstenerse de entregarla” (p. 313). Así, la retención solo procederá en los casos expresamente señalados por la ley.
“Hay controversias sobre la naturaleza jurídica de la retención. Si bien es cierto que en nuestra legislación civil no está consagrado como un derecho real en la enumeración del artículo 665, la Corte Suprema de Justicia apoyada en otras normas del C. C. lo ha reconocido como tal en pronunciamientos con fuerza de sentencia” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 121). Existen varios pronunciamientos de la Corte sobre el derecho de retención. Así, en la sentencia del 17 de mayo de 1995, Carlos Jaramillo Schloss, magistrado ponente, se refirió a su naturaleza y sus características en los siguientes términos: “En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el poseedor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero que perdida esta no les queda sino una acción personal y directa contra quien era deudor”. Y la sentencia del 28 de agosto de 1958 advirtió que es un derecho provisional destinado a extinguirse.
Otro sector de la doctrina considera que el derecho de retención tiene una naturaleza mixta entre el derecho personal y el real. El profesor Velásquez Gómez (2010) lo expresa de esta manera: “El derecho de retención no alcanza a tener todos los atributos del derecho real, pero sí algunos, por lo que es correcta su calificación de ser un derecho real imperfecto, o incompleto, o mixto, o sui generis” (p. 986).
Al respecto, la Ley 1676 no crea nuevas hipótesis para ejercer el derecho de retención, sino que le asigna la categoría de garantía mobiliaria para que quede sometido a su régimen. Así, por ejemplo, el acreedor que ejerce la retención podrá acudir a la forma de ejecución propia de estas garantías y pretender el pago directo, la apropiación del bien o su enajenación. Esto no era posible antes: “El retenedor no tiene la facultad de realizar el valor económico del bien por su cuenta; solo le es permitido retener hasta el pago o aseguramiento del mismo” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 128). Claro que, aunque la ley considere el derecho de retención como una garantía mobiliaria, no le otorga atributo de persecución, porque una vez que se pierde la tenencia de la cosa ya no se tiene este derecho.
3. Contrato de garantía mobiliaria
1. Características del contrato
Si se deja de lado el punto de la naturaleza jurídica de la garantía mobiliaria como negocio y derecho real y se centra la atención en el contrato de garantía mobiliaria, se pueden resaltar ciertas características. La Ley 1676 de 2013 no ofrece una definición de la garantía mobiliaria, como quedó indicado, y tampoco ofrece una definición del contrato de garantía mobiliaria; no obstante, establece las exigencias para constituir la garantía en su modalidad contractual y su consecuente clasificación. De este modo, prevé:
1. El contrato de garantía “debe otorgarse por escrito” (art. 14), salvo en el evento de garantías sobre depósitos de dinero, caso en el cual la garantía se perfecciona con la adquisición del control, como se explicará en el capítulo 4 al trabajar los depósitos de dinero como bienes susceptibles para la constitución de estas garantías. Puede tratarse de un escrito privado o de una escritura pública; lo determinante es el cumplimiento de la formalidad constitutiva. Por esta razón, el contrato se consideraría solemne. La exigencia del escrito también aplica para las garantías mobiliarias internacionales y toma el nombre de contrato constitutivo de garantías (Ley 967 de 2005, art. 7).
2. El contrato de garantía tiene el carácter de contrato principal (Ley 1676 de 2013, art. 3).
Estas dos características muestran novedad en el régimen de las garantías mobiliarias en comparación con el de la prenda y la anticresis. En cuanto al perfeccionamiento del contrato, la prenda civil y la anticresis, tanto en materia civil como mercantil, son contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa; en cambio, el contrato de garantía mobiliaria lo hace con el escrito. Pero es la segunda característica, que tiene que ver con el carácter principal del contrato, la que introduce un cambio notable, por cuanto las garantías reales en el derecho nacional hasta ahora habían sido contratos accesorios.
Que no sea un contrato accesorio sino principal no significa que no se requiera una obligación que garantizar, eso es claro. Entonces, que sea un contrato principal debe tener otro alcance. Se han definido los contratos accesorios como los que “generan obligaciones cuya exigibilidad está, necesariamente, supeditada a aquella de la obligación principal […]. La accesoriedad implica por regla general que los alcances de la obligación accesoria no pueden, en ningún caso, superar aquellos de la obligación principal” (Mendoza Ramírez, 2005, pp. 202-203).
Que el contrato de garantía mobiliaria sea calificado por la ley como contrato principal ha dado lugar a diferentes interpretaciones con efectos jurídicos diversos. De un lado, puede pensarse que se quedó en una mera afirmación del legislador, puesto que a continuación no reguló las consecuencias específicas de esta categoría. Otra postura sería que no se trata de una mera afirmación o simple formalidad, sino de un verdadero cambio en la clase de contrato que le otorga autonomía a la garantía mobiliaria. En las garantías autónomas, conocidas también como garantías a primer requerimiento o independientes, hay absoluta autonomía e independencia de la obligación del garante (entidad financiera) en relación con el contrato que contiene la obligación garantizada, de suerte que las vicisitudes de este no afectarán en ningún caso a la garantía. La siguiente definición de César León (2006), quien cita a Ramírez Castaño, ilustra muy bien en qué consisten estas garantías:
La garantía bancaria a primer requerimiento es el contrato por medio del cual un banco (garante), a partir de la solicitud efectuada por un ordenante, se compromete irrevocablemente a pagar una suma de dinero previamente establecida a un tercero (beneficiario) ante la simple solicitud que este haga al tiempo que adjunte ciertos documentos mínimos y previamente determinados en los cuales se certifica el incumplimiento de la obligación u obligaciones que surgen de un contrato-base celebrado entre este y el ordenante. Ante la solicitud del beneficiario el garante no puede oponer las excepciones que surjan de la relación contractual de base, y únicamente podría justificarse el no pago de la garantía por la existencia de un fraude manifiesto en la solicitud del beneficiario.
Las garantías bancarias en comento están reguladas en dos cuerpos de normas internacionales: las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (CCI, publicación n.º 458) sobre Garantías a Primer Requerimiento (referidas como RUGAP), y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes (p. 104).
Y una última posición, como un punto medio entre las dos anteriores, reconoce el carácter principal del contrato de garantía mobiliaria no como autonomía absoluta, sino más bien como la independencia de la garantía en ciertos aspectos, con efectos prácticos en su ejecución. En la doctrina nacional se encuentra respaldo a esta idea:
En nuestro ordenamiento, el propósito no declarado de este cambio de caracterización se puede encontrar por lo menos en dos aspectos. En primer lugar, busca facilitar la ejecución de este tipo de garantías desligándola de la obligación garantizada