2. Clasificación de las garantías antes y después de la Ley 1676 de 2013
En el derecho colombiano encontramos que antes de la expedición de la ley sobre garantías mobiliarias las cauciones o garantías reales existentes eran la hipoteca, la prenda y la anticresis, cada una de ellas con su propia regulación en el Código Civil, en el Código de Comercio o en normas especiales. Ahora, con la expedición de la Ley 1676 de 2013, las clases que integran la categoría de caución o seguridad real han variado, toda vez que las expresiones prenda, anticresis u otras similares se entenderán, por disposición legal, como garantías mobiliarias. Se crea así un sistema unitario de garantías sobre bienes muebles bajo el concepto de garantías mobiliarias, que incluye todas las garantías sobre muebles existentes —como la prenda y la anticresis— y las nuevas posibilidades creadas por la misma ley.
Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, las cauciones o garantías reales son dos: 1) la hipoteca y 2) las garantías mobiliarias, entre las cuales, se reitera, están incluidas las garantías sobre muebles preexistentes a tal ley. La primera de ellas es regulada en el Código Civil y recae, por regla general, sobre bienes inmuebles. La segunda, regulada en la ley de referencia, recae sobre bienes muebles corporales o incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico. No sobra advertir que la diferencia entre las actuales cauciones reales no se limita al tipo de bien sobre el que recaen, puesto que, como se verá, con la nueva ley sus regímenes se han distanciado ostensiblemente, desde la constitución misma de la garantía hasta su forma de ejecución.
Con estas notas preliminares se da paso ahora al estudio del régimen de las garantías mobiliarias contenido en la Ley 1676 de 2013, que regula constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias nacionales; la Ley 967 de 2005, que prevé el régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertos bienes muebles —categorías de equipos móviles—; el Decreto 1074 de 2015, que reglamenta la materia en cuanto al Registro de Garantías Mobiliarias y la ejecución de estas, y el Decreto 1835 de 2015, que modifica y adiciona normas sobre garantías mobiliarias al Decreto 1074.
En relación con los aspectos enunciados y otros, se adelanta el estudio de las garantías mobiliarias de carácter nacional, con algunas mínimas referencias a las de carácter internacional. Ello permitirá evidenciar cuáles características de las preexistentes garantías sobre muebles se conservan y cuáles hacen parte de un nuevo régimen, además de las implicaciones que puede tener este nuevo régimen jurídico en el ámbito de las obligaciones y de los contratos. Las categorías que se presentan a continuación posibilitan una aproximación general al régimen jurídico de las garantías mobiliarias sin pretender agotarlo.
2. Concepto, constitución y naturaleza jurídica de las garantías mobiliarias
1. Concepto y constitución
Señala la Ley 1676 de 2013 en el artículo 3: “Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones”.
Dos ideas se desprenden del artículo transcrito. La primera consiste en que no hay una definición material de garantía mobiliaria, dado que en la norma la alusión es a la función que la garantía cumple, a saber, garantizar una obligación con los bienes muebles del garante. Situación semejante se presenta con la otra caución real existente, la hipoteca, que carece también de definición legal. Así lo explica Gómez Estrada (2008):
El artículo 2432 nada define en realidad: no define el contrato de hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser esa la materia objeto del título respectivo, porque el texto se refiere es a la hipoteca como derecho; y si intenta definir la hipoteca como derecho, nada logra en ese sentido, porque se remite a una noción no definida, como es la de derecho de prenda, y más todavía porque no se ponen de relieve allí las características más prominentes que tipifican y distinguen el derecho real de hipoteca (p. 466).
La segunda idea es que no se limita la constitución o nacimiento de la garantía mobiliaria a la figura del contrato, como sucedía con otras garantías sobre bienes muebles, entre ellas la prenda y la anticresis. Se recuerda que
la prenda es una garantía real de origen contractual. Si es civil se constituye mediante entrega que una persona hace a otra del bien mueble gravado; por esta circunstancia es un contrato real el que la engendra […]. En cuanto a la prenda comercial, basta que deba celebrarse por escritura pública o privada para que su carácter contractual se ponga de presente: ambas partes deben otorgar el contrato (Pérez Vives, 1986, p. 247).
Por el contrario, en la Ley 1676 el campo para la constitución de las garantías mobiliarias es bastante amplio y puede asumir diferentes formas, como un contrato, un pacto o una cláusula; lo determinante es buscar garantizar una o varias obligaciones, propias o ajenas, con bienes muebles.
Pero la constitución no se limita al acuerdo de voluntades, bien sea como contrato, pacto o cláusula, ya que esta clase de garantía se constituye también por ministerio de la ley, como en los casos “referidos a los gravámenes judiciales, tributarios o derechos de retención” (Ley 1676 de 2013, art. 9). En este caso, es la voluntad del legislador la que les da el carácter de garantía a ciertas figuras que no materializaron los sujetos con el propósito de darle vida a una garantía mobiliaria.
Queda claro, además, que la garantía mobiliaria no es necesariamente un contrato, un pacto o una cláusula, puesto que la ley habla de operación. Esto significa que no siempre se estará frente a un contrato de garantía mobiliaria para aplicar el régimen de esta clase de garantía, sino que se aplicará frente a cualquier negocio jurídico que tenga el propósito de garantizar una obligación con bienes muebles. Asimismo, hay que agregar a las garantías mobiliarias las garantías sobre muebles preexistentes en el ordenamiento jurídico, como la prenda en sus diferentes modalidades o la anticresis. Así lo dispone el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 en su inciso tercero:
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.
Según lo anterior, se pueden considerar garantías mobiliarias 1) las constituidas por acuerdo de voluntades, como el contrato de garantía mobiliaria o una cláusula o un pacto que se incluye en otro contrato con función de garantía, como es el caso del pacto de reserva de dominio; 2) las constituidas por disposición de la ley, como el derecho de retención y los gravámenes judiciales y tributarios, y 3) las garantías sobre bienes muebles existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013.
Finalmente, hay que tener presente que la Ley 1676 de 2013 se aplica a todas las garantías mobiliarias, constituidas tanto antes como después de su entrada en vigencia (art. 85). Aplicación que tendrá preferencia frente a las disposiciones relativas a la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución de garantías sobre muebles contenidas en otras leyes (art. 82), porque, como ya quedó indicado, esta ley no deroga las normas preexistentes de garantías sobre muebles, sino solo aquellas disposiciones que sean contrarias al nuevo régimen que en ella se consagra (art. 91). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al contrato de fiducia en garantía se le aplica parcialmente esta ley en lo que atañe al registro, oponibilidad y restitución de la tenencia del bien, pero no en lo referente, por ejemplo, a su constitución (art. 3, parágrafo).
2. Naturaleza jurídica
Acompaña al tema de la constitución de la garantía mobiliaria —que, como ya se vio, puede ser convencional o darse por disposición de la ley— el tema de su naturaleza jurídica