Para desarrollar este punto, es necesario retomar el carácter de derecho real de la prenda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 y luego plantearse algunos interrogantes con respecto a las garantías mobiliarias entre las cuales se entiende incorporada la prenda. Tres precisiones son necesarias para poder extender el análisis hasta las garantías mobiliarias, a saber: 1) qué significa que la prenda sea un derecho real, 2) cuándo nace el derecho real de prenda y 3) saber si la enumeración de los derechos reales en el código es taxativa o no. Estos puntos se encuentran claros en la doctrina y se esbozan a continuación:
1. “La prenda genera un derecho real accesorio que le otorga al acreedor la facultad de perseguir la cosa, retenerla y pagarse, preferentemente, con el producto de su venta judicial, si el deudor no satisface la obligación garantizada” (Bonivento Fernández, 2009, p. 21). Resalta así la cita los atributos de persecución y preferencia con que cuenta el acreedor prendario, entendiendo el primero como el poder de perseguir el bien en cualquier patrimonio cuando ha salido del patrimonio del constituyente del gravamen, mientras que el segundo designa la preferencia que tiene el crédito —como crédito de segunda clase— para que se pague al acreedor con el producto de la venta del bien gravado o se le adjudique en pago. Por su parte, Velásquez Jaramillo (2008) señala:
Tanto en la prenda sin desplazamiento o con tenencia del acreedor como en la hipoteca, el acreedor no tiene en sentido estricto una relación física o material con el bien objeto de su derecho, lo que en principio parece contradecir la noción de derecho real dada por la ley. No obstante esta apreciación, la potestad del titular de un derecho real no consiste en la relación física o material con el objeto, como lo entendía la teoría clásica o dualista, sino más bien en la potestad de obtener del bien un provecho sin intermediación o colaboración alguna (inmediatividad del derecho real) (p. 138).
2. Respecto al momento del nacimiento del derecho real, en la prenda con tenencia nace al entregar la cosa al acreedor, en tanto que en la prenda sin tenencia lo hace con la inscripción del gravamen en el registro correspondiente, que bien puede ser el mercantil o el registro automotor.
3. Sobre la enumeración legal de los derechos reales, Velásquez Jaramillo afirma en su texto Bienes (2008) que la jurisprudencia y la doctrina han agregado otros derechos reales a los enumerados en el Código Civil —por ejemplo, la posesión entendida como derecho real provisional—, por lo cual concluye que no es taxativa dicha enumeración.
En este contexto, el interrogante que puede plantearse es el siguiente: si la prenda queda ahora abarcada por el concepto de garantía mobiliaria, ¿podrá afirmarse que la garantía mobiliaria tiene también la naturaleza de derecho real y que, en consecuencia, le otorga al acreedor garantizado los atributos de persecución y de preferencia? En otras palabras, ¿se puede perseguir el bien aunque salga del patrimonio del garante y goza el acreedor garantizado de preferencia en el pago por ser un crédito de segunda clase?
A este interrogante se podrá responder de diferentes formas, en la medida en que la Ley 1676 guarda silencio respecto al carácter de derecho real. A continuación, dos posibles respuestas:
1. Las prendas constituidas antes de la Ley 1676 de 2013 cuyas obligaciones garantizadas no se han extinguido aún son derechos reales, conservan tal naturaleza, bien sea como derecho real de prenda o con la denominación derecho real de garantía mobiliaria. Sin embargo, no pasará lo mismo con otras figuras diferentes a las prendas constituidas antes de la entrada en vigencia de la referida ley y ahora consideradas garantías mobiliarias, como, por ejemplo, la anticresis, que no adquirirán una naturaleza que no tenían en el momento de su constitución.
En el caso de las garantías mobiliarias constituidas convencionalmente bajo la regulación de la Ley 1676, sí serían derechos reales. El contrato de garantía, el pacto o la cláusula servirá de título que antecederá al nacimiento del correspondiente derecho real una vez que se lleve a cabo la entrega del bien o la inscripción en el Registro de Garantías, según se trate de garantías con o sin tenencia de la cosa, como se explicará más adelante. No existe razón para descartar esta posibilidad, que opera con la lógica tradicional del título y el modo utilizado para los derechos reales de hipoteca y de prenda —y ahora para el derecho real de garantía mobiliaria—. Toda esta idea se compagina con la forma en que la ley regula la oponibilidad de las garantías mobiliarias, la prelación de estas y su ejecución, como se desarrolla en los numerales siguientes.
Sin embargo, bajo este enfoque debe resaltarse que el atributo de persecución del bien no sería inherente al crédito garantizado, sino que dependería de una decisión del acreedor garantizado, toda vez que el legislador le da la posibilidad de elegir el efecto deseado en caso de venta o cesión de los bienes gravados. Las opciones son estas: a) la subrogación por el precio de la cesión o venta, b) mantener bienes por la misma cuantía o c) perseguir los bienes objeto de la garantía en poder de quien los haya adquirido (Ley 1676 de 2013, art. 18, parágrafo). En caso de optar por este último efecto, el derecho real de garantía mobiliaria conllevaría el atributo de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre. No obstante, cuando la enajenación se da dentro del giro ordinario de los negocios del garante, el bien pasará al tercero adquirente libre del gravamen (art. 53) y, por lo tanto, no habrá lugar a la persecución del bien, como se explicará al abordar los derechos de las partes más adelante.
2. Otra posibilidad sería negar la naturaleza de derecho real a las garantías mobiliarias a partir del silencio de la Ley 1676 al respecto y en consonancia con el artículo 91 de ella, que dispone la derogación de todas las normas que le sean contrarias. No obstante, esta última posición no es de recibo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el atributo de preferencia de los créditos con garantía mobiliaria. Esta corporación considera que el régimen de prelación de créditos, en el que el crédito del acreedor prendario es un crédito preferencial de segunda clase, no fue modificado con la Ley 1676; en consecuencia, el crédito con garantía mobiliaria seguiría siendo un crédito de esa clase, lo que le otorga al acreedor garantizado preferencia en el pago. Si bien la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la inconstitucionalidad de un aparte del artículo 52 de la Ley 1676, sí presentó algunas consideraciones respecto a si se modificó o no el régimen de prelación de créditos y advirtió lo siguiente:
A partir del objeto de la ley, de su ámbito de aplicación y de sus derogatorias expresas, es posible advertir que la ley no pretende cambiar la calificación de los créditos de los acreedores con garantía mobiliaria […]. Por ello, entre las derogatorias de la ley, no se encuentran los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, que regulan la prelación de créditos […].
En vista de las anteriores circunstancias, la norma demandada no puede interpretarse en el sentido de que lo establecido en el artículo puede aplicarse en detrimento de los créditos de primera clase, que es el fundamento de la demanda. Lo que en realidad hace esta expresión es precisar que los créditos correspondientes a derechos pensionales, que guardan una evidente relación con la categoría de créditos de primera clase correspondiente a los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo, también prevalecen respecto del crédito del acreedor con garantía mobiliaria (Sentencia C-447 de 2015).
De acuerdo con los planteamientos anteriores, el crédito con garantía mobiliaria le otorga atributo de persecución del bien al acreedor garantizado si así lo quiere y atributo de preferencia en el pago como crédito de segunda clase, atributos propios de los derechos reales de hipoteca y de prenda. Pareciera, entonces, no haber razón para descartar esta naturaleza jurídica tratándose de las garantías mobiliarias, de modo que al artículo 665 del Código Civil se agregaría otro derecho real: el derecho real de garantía mobiliaria. En caso de negarse tal naturaleza jurídica, estaríamos frente a una figura que, aunque no sea un derecho real, cuenta con las notas características que tradicionalmente han sido propias de los derechos reales de garantía.
Para complementar su naturaleza jurídica como derecho real, la garantía mobiliaria es un derecho real de disposición.