Durante mucho tiempo la palabra “constitución” se utilizaba para describir la suma de todas las circunstancias políticas, sociales, económicas, geográficas y culturales que caracterizan y/o explican el modo de vida de una sociedad. Ese es el sentido, por ejemplo, en que Aristóteles utiliza el término “constitución”. No puede extrañar, entonces, que en el análisis de la Constitución de una polis se examinaran, entre otras cuestiones, la estructura social, las capacidades militares, la disponibilidad de materias primas o el clima.
La Constitución, como pacto liberal y democrático
Al calor de las revoluciones norteamericana y francesa, el concepto de Constitución va a adquirir un nuevo significado y tal palabra pasa a predicarse de aquellos documentos que hacen suyas las nuevas ideas sobre libertad e igualdad. Bajo este prisma, la única verdadera Constitución es la que encarna los valores y principios del constitucionalismo.
De esta manera, desde fines del siglo XVIII y hasta mediados del siglo XIX, decir “Constitución” era decir, al mismo tiempo, soberanía nacional o popular, separación de los poderes, rule of law, reconocimiento de derechos a los individuos, checks and balances, etc. No de otra manera se explica la forma enfática en que la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresará en 1789: “Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución” (artículo 16).
Este carácter esencialista del concepto de Constitución, marcado por contenidos “liberales”, es la consecuencia natural de la forma en que este surge históricamente a fines del siglo XVIII.75 En la medida en que se entendía que la Constitución representaba una especificación del Pacto o Contrato Social, era evidente que ella venía a sustituir la legitimidad tradicional o de origen divino.
Esta comprensión sustantiva de “Constitución” sería hegemónica por unas cinco o seis décadas. De esta manera, y cuando en 1832 Robert von Mohl articula el concepto de Rechstaat (Estado de Derecho,) no lo hace pensando en una sujeción estricta a las formas legales ni en atención al respeto por las competencias, sino que lo hace más bien para referirse a un Estado que busca ensanchar las libertades de las personas. Para Von Mohl, Estado de Derecho es Estado de Razón. Y por “Estado de Razón”, Von Mohl se refiere a un Estado que, más allá de validarse por la ejecución de tareas administrativas clásicas (“Estado de Policía”), se propone, además, crear condiciones que ordenan “la convivencia de modo que desarrolle las fuerzas de los individuos en un libre desenvolvimiento”.76
En cuanto a la política, todavía a mediados del siglo XIX el reclamo por una Constitución sigue siendo también, e indisolublemente, la demanda por el reconocimiento de ciertas libertades. Así lo pensaban, por ejemplo, los delegados de los distintos reinos y principados alemanes que, en 1849, votaron en Frankfurt el proyecto de la Constitución de la Catedral de San Pablo. Y si tanto el Rey prusiano como el Emperador austriaco desecharon dicha Carta Fundamental y dilataron cuanto pudieron el otorgamiento de algún texto constitucional a sus pueblos, fue precisamente porque entendían que aceptar las constituciones suponía, necesariamente, conceder que su poder quedaba sujeto a ciertos límites.
La “neutralización” del concepto de Constitución
No obstante, las cosas cambiarían hacia 1860. En ese tiempo, comienzan a desplegarse tendencias y fuerzas que irán trastocando el significado de la palabra “constitución”, alejándolo de la matriz del constitucionalismo y transformándolo en un término más “neutral”. Dejará este de ser un concepto definido por ciertos contenidos democrático-liberales esenciales y se volverá un término caracterizado, más bien, por su efecto político o por ciertas condiciones formales.
Este vaciamiento político-moral del término “constitución” resulta del efecto sumado de dos fuerzas. Una social. Otra jurídica. Ambas, en el fondo, sumamente políticas.
Por una parte, ocurre que las fuerzas revolucionarias que empiezan a surgir en la Europa industrial, con Carlos Marx como teórico principal, se proponen desenmascarar lo que perciben como la ilusión de libertad que ofrecen las constituciones burguesas. Se llama a dejar de prestar atención a la “Constitución como pedazo de papel” y a entender que, más allá de las declaraciones de principios, la verdadera Constitución no es otra que la suma de los factores reales de poder social.77
El prestigioso mundo de la Universidad alemana de la segunda mitad del siglo XIX va a dar otra estocada, muy profunda, a la idea material de Constitución. En este medio va a desarrollarse una disciplina científica (la “Teoría de la Constitución”) que va a dejar de lado el compromiso con el ideario liberal y va a entender que su objeto de estudio es el Estado y las reglas jurídicas que lo rigen. No puede sorprender, entonces, que hacia 1900, el principal iuspublicista de Europa, George Jellinek, pueda señalar que “la Constitución de los Estados abarca… los principios jurídicos que designan los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado”.78
No hay que hacerse demasiadas ilusiones sobre la pretendida neutralidad científica de esta teorización positivista. Estamos ante una generación de juristas alemanes demasiado empeñados en convencer, y convencerse, de que el autoritarismo del II Reich germano es una forma tan moderna y racional, tan constitucional, como lo es, por ejemplo, el parlamentarismo británico.79
Echemos un breve vistazo a los conceptos de Constitución que predominan entre 1860 y 1950.80
Para muchos autores, sino la mayoría, la respuesta sobre eventuales contenidos constitucionales necesarios será categóricamente negativa. La Constitución se definirá por ser la decisión fundamental del soberano. Desde esta perspectiva, nadie podría definir, desde antes o desde afuera, cuáles han de ser esos mandatos soberanos. A la Constitución se la reconocerá, por tanto, por la fuerza jerárquica y/o rigidez de las órdenes en ella contenidas, independientemente de los contenidos que se asuman o escojan. Será Constitución, en cinco palabras, lo que el constituyente quiera. Breve o extensa; con o sin catálogo de derechos; con más o menos concentración de poder; la Carta Fundamental es la ley suprema sobre el territorio. Es el hecho de ser la obra del constituyente, con el peso jurídico-político anexo, lo que le da al documento llamado Constitución su calidad de tal.
Existen otros autores que, aun cuando relevan el hecho de que la Constitución sea esencialmente una determinación del constituyente, se ocupan de precisar que esta es una decisión sobre cuestiones centrales. El autor más representativo de esta mirada es el profesor Carl Schmitt, quien reserva, entonces, el término “Constitución” como algo distinto a leyes constitucionales, a la decisión de conjunto sobre modo y forma de la unidad política.81 Como es obvio, sin embargo, Schmitt rechazaría la idea según la cual el constituyente se encuentra obligado a tomar una decisión en un sentido determinado a priori por el constitucionalismo.
En un tercer grupo se ubican aquellos especialistas que, considerando que la Constitución se define por cumplir una cierta función en el sistema jurídico, no dudan en exigir de las cartas fundamentales la inclusión de aquellos principios y mecanismos indispensables para que tal función sea cumplida. Así, y en la medida en que para Hans Kelsen, por ejemplo, la Constitución es la cúspide de la pirámide normativa interna de un Estado y su función es determinar los modos de creación y modificación del Derecho, de ello se deriva lógicamente que dicho documento debe regular la producción jurídica. Solo serán válidas para el territorio respectivo, entonces, aquellas normas que han sido generadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Constitución. De esta caracterización kelseniana se desprende, entonces, que las constituciones, para poder responder a su razón de ser, deben,