Si usted ha terminado convenciéndose de que el concepto de Constitución debe considerar ciertos contenidos liberales, sociales y democráticos ineludibles, yo esperaría que usted, junto con demandar procedimientos participativos, se preocupe, también, de actuar políticamente para que el producto resultante de este proceso satisfaga las exigencias del constitucionalismo.
Si usted es partidario de una Constitución Valórica, usted debiera estar entre quienes defenderán una Nueva Constitución que siga reconociendo ciertas definiciones doctrinarias, ya sea que usted postule preservar los valores hoy consagrados o su reemplazo por un conjunto de principios de otro signo filosófico.
Si usted adscribe al enfoque minimalista de Constitución, su ideal de Nueva Constitución será el de un texto parco en materia de declamaciones doctrinarias, sobrio en lo que respecta al reconocimiento de derechos y con un especial acento en el arreglo propiamente institucional.90
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El problema constitucional en el contexto latinoamericano
Usos y abusos
Mucho del debate constitucional chileno de los últimos cinco años está cruzado por las referencias que se hacen a las experiencias recientes de otros países latinoamericanos. Veamos algunos ejemplos de este uso político de la realidad constitucional de nuestros vecinos.
Hubo una época en que los procesos constituyentes “bolivarianos” (especialmente, el impulsado por Hugo Chávez en Venezuela) eran invocados por una parte de nuestra izquierda (la más radicalizada) como ejemplo a seguir. Más recientemente, y en la medida que el régimen chavista se transformaba en una terrible combinación de hambre y dictadura, aquel sector de nuestra derecha que se opone al cambio constitucional utiliza muy insistentemente el “caso” venezolano como una bandera para meter miedo en las clases medias y los moderados.
Quienes piensan que un reconocimiento constitucional robusto de los derechos sociales encierra más peligros que ventajas, citan, una y otra vez, como argumento “científico”, los problemas de judicialización desatada y colapso fiscal, que, supuestamente, se habrían producido en Colombia a propósito de la tutela jurisdiccional del Derecho a la Salud bajo la Constitución de 1991.
En fin, quienes temen que toda Nueva Constitución supondrá inevitablemente una inflación de derechos nos recuerdan el hecho de que la Nueva Constitución de Brasil, la de 1988, discutida en un Congreso que asumió como constituyente, habría terminado siendo un texto muy extenso (245 artículos) con referencias de detalle a tópicos tales como el pago de horas extraordinarias, jornada laboral o el fomento al deporte.
Asumo que muchas de las personas que usan, o repiten, la referencia a ejemplos como los citados lo hacen de buena fe. Creen estar advirtiéndonos contra males y peligros reales que Chile haría bien en evitar. Me preocupa constatar, sin embargo, que en la mayoría de los casos estas alusiones a la situación de otros países llevan a hacer extrapolaciones sin base en la realidad. Veo, además, poco interés por explicar con razones. Advierto, en suma, una peligrosa tendencia a la caricatura.
Tengo claro que sería absurdo pedir a los dirigentes políticos que promueven una u otra posición en nuestro debate constitucional que hagan un uso científicamente riguroso del derecho comparado. Entiendo, por tanto, que en la polémica política se produzca una cierta simplificación. Cuestión distinta, me parece, es que uno deba aceptar que la discusión termine dominada por clichés, frases hechas y falsedades.
En las páginas que siguen intento ofrecer una mirada panorámica al desarrollo del constitucionalismo latinoamericano, desde los tiempos de la Independencia, respecto del Imperio español hasta el día de hoy. No pretendo, por supuesto, estar entregando un análisis libre de valoraciones subjetivas (cuestión que es imposible). El texto intenta, sí, fundamentar las conclusiones. Por lo mismo, quiero pensar que su lectura podría ser de alguna utilidad para el ciudadano que quiere formarse su propia opinión sobre qué podemos aprender, como chilenas y chilenos, sobre lo que ha ocurrido, y ocurre, en nuestro contexto cultural más inmediato.
¿Dificultad latinoamericana?
El desarrollo del constitucionalismo en América Latina ha sido difícil. Si bien las ideas que expresa esa tradición han estado en la base del discurso político desde las luchas independentistas, la implantación de sus instituciones y prácticas ha sido compleja, desigual y precaria.91 Hablando con las categorías recién citadas de Lowenstein: en nuestras tierras, desgraciadamente, han sobrado las Constituciones nominales y semánticas y han escaseado las Constituciones normativas.92
Diversas son las explicaciones que se ofrecen para dar cuenta de estas dificultades.93 Los autores conservadores tienden a resaltar lo que advierten como tensión o contradicción inescapable entre el liberalismo, ya fuere en su vertiente lockiana o jacobina, y el sustrato cultural hispánico y católico de nuestros países.94 Para la izquierda marxista, los ideales del constitucionalismo liberal apenas habrían permeado en la delgada capa de la burguesía de origen europeo, sin involucrar, ni favorecer, a las grandes mayorías mestizas o indígenas.95
El académico argentino Roberto Gargarella ha planteado que uno de los problemas del constitucionalismo liberal latinoamericano es que, en aras de asegurar(se) estabilidad (¿gobernabilidad?), ha sido históricamente muy dependiente del conservadurismo –que él sintetiza como la suma de paternalismo moral y autoritarismo político–, rasgo que le ha impedido desarrollar suficientemente su faz o dimensión igualitaria.96 Ese déficit igualitario conspiraría contra las posibilidades de un constitucionalismo latinoamericano robusto.
Una mirada panorámica
Numerosas han sido, qué duda cabe, las causas que han conspirado contra el arraigo del constitucionalismo en nuestros países. Ahora bien, ni siquiera la suma de todos estos factores sociales, económicos, culturales y políticos ha podido impedir que las ideas del autogobierno sujeto a límites, del equilibrio de poderes y de la garantía de los derechos hayan ido incorporándose progresivamente en las distintas institucionalidades. El progreso, en todo caso, ha estado lejos de ser lineal. Examinando los doscientos años de vida independiente de Sudamérica, y siguiendo un orden cronológico, es posible identificar seis modelos de organización político constitucional. A saber:
Modelo constitucional de la República Autoritaria
Este va a ser el modelo que van a adoptar las nacientes repúblicas latinoamericanas una vez que logran independizarse del Imperio español.
Estos proyectos de organización constitucional buscan reconstituir un orden estatal autoritario que, con ropaje republicano, ponga fin al período de inestabilidad política que sucede a la lucha emancipadora.97 Las propuestas institucionales de Páez en Venezuela, Rosas en Argentina, Portales en Chile y Santa Cruz en Perú ejemplifican bien este tipo de régimen.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico-formal, este modelo republicano autoritario se ve plasmado, entre otras, en las constituciones venezolana de 1826, argentina de 1826 y chilena de 1833.
Modelo constitucional de la República Liberal y Parlamentaria
Este paradigma se abre paso en el continente a partir de la lucha de las burguesías emergentes para terminar de romper el legado colonial. Resulta imposible fijar con exactitud los límites temporales de este modelo. En Colombia vive un primer momento a partir de 1858, en Chile empieza a abrirse paso hacia 1870, en Ecuador se presenta en 1896 con Eloy Alfaro y en Uruguay se consolida a partir de 1903. El ocaso del constitucionalismo puramente liberal es un poco más simple de precisar. En efecto, hacia 1930 –época de crisis económica y ascenso de fascismo y comunismo– prácticamente todos los países del área habían derivado hacia alguna variante –democrática, populista o autoritaria– del Estado Benefactor y su expresión jurídica: el constitucionalismo social.
Modelo constitucional de la Democracia Social y de partidos
El Estado Benefactor (de Bienestar, Social o Providente) latinoamericano