3. Conceptos de peritación y baremología
La peritación, el peritaje, el dictamen o el experticio son los efectos de la acción del perito. El perito se define, según el Diccionario de la lengua española (dle), como “sabio, práctico, versado en un arte o ciencia. Persona legalmente autorizada para dar una opinión acerca de una materia”.
Vale la pena diferenciar las definiciones de perito y experto, pues en el lenguaje común son sinónimos: perito es la persona experta, es decir, conocedora con suficiencia de un arte o ciencia; según el diccionario antes mencionado, el experto se define así: “Dicho de una persona: Práctica o experimentada en algo […]. Especializada o con grandes conocimientos en una materia”. La diferencia del experto con respecto al perito reside en que el experto no está investido de facultades legales para emitir un dictamen válido para efectos de un proceso según el derecho. El perito es en sentido estricto un auxiliar de la justicia, mientras que el experto es un conocedor que no está inmerso en un proceso legal. La función del perito en nuestra normatividad implica que es un actor en general, una persona particular que ejerce funciones públicas de manera transitoria, cuando funge como perito para el aparato judicial. Este concepto está cambiando, puesto que las nuevas normas colombianas establecen la presencia de los peritos de parte en muchos procesos y, por lo tanto, el perito puede estar contratado por alguno de los interesados en el litigio y, en este caso, no ejercería una función pública, como sí lo hace el perito designado por el juez cuando es necesario dentro del proceso.
En un proceso judicial o administrativo, se aportan diferentes pruebas para que el juzgador (operador judicial) establezca la existencia de unos hechos y pueda definir unas responsabilidades de las partes, de acuerdo con las normas aplicables. La prueba está definida de esta manera:
2. f. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. 3. f. Indicio, señal o muestra que se da de algo. 4. f. Ensayo o experimento que se hace de algo, para saber cómo resultará en su forma definitiva […]. 12. Der. Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley.
Existen varios tipos de pruebas: testimoniales, documentales, periciales e inspecciones judiciales. Por las dificultades para obtener información verídica por parte de testigos, por los riesgos de adulteración documental y por la evolución de los ambientes en el tiempo, las pruebas periciales o técnicas han ganado importancia en el campo de los procesos judiciales. Además, por la gran frecuencia de los daños a la salud, por el concepto de la reparación de perjuicios y por los procesos de aseguramiento públicos o privados, los peritajes médicos se han convertido en pruebas muy frecuentes y valoradas por los operadores judiciales y administrativos.
La prueba pericial se define como el medio probatorio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos especiales; es el acopio de conocimientos médicos y biológicos necesarios para la resolución de problemas del derecho tanto en su aplicación práctica como en su desarrollo y evolución (asesora a los juristas); es en general un medio de prueba.
La normatividad que regula el peritaje está contenida entre los artículos 233 y 243 del Código de Procedimiento Civil y fue modificada por las reformas introducidas por el Decreto 2282 de 1989, la Ley 794 de 2003 y la Ley 1395 de 2010. Allí se establecen los deberes y facultades del perito, que son en resumen:
Examinar a las personas o cosas objeto del dictamen.
Realizar personalmente los experimentos o investigaciones que considere necesarios.
Utilizar auxiliares u otros medios técnicos que estén bajo su responsabilidad.
Exponer su concepto sobre los puntos que son materia del dictamen.
Si recibe información de terceros que considere útil para el dictamen, hacerlo constar en este, con identificación plena del tercero y sus datos para una eventual localización.
Todo peritaje obrante en un proceso está sometido a la contradicción y defensa por las partes intervinientes en él. Sobre este punto la honorable Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C-124 de 2011 se pronunció así:
La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales, como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.
Estas solicitudes posteriores (aclaraciones y complementaciones) a la entrega del dictamen por parte del perito médico, que surgen en el proceso judicial por la crítica a cargo de las partes intervinientes, están dirigidas a que el perito adicione en su experticia aspectos no contemplados o bien resuelva sus puntos contradictorios u oscuros; o sea, el derecho de contradicción de las partes involucradas permite cuestionar el resultado del dictamen pericial, y también le da oportunidad al perito para hacer una extensión de su experticia que responda los interrogantes planteados por las partes: es, pues, un control de la prueba. Asimismo, existe la opción de alegar el error grave, lo que implica la presentación de un nuevo dictamen. El error grave debe fundamentarse en la existencia de bases equivocadas en la elaboración de la pericia —el estudio de una condición diferente a la concerniente al proceso— que vician el dictamen y lo hacen inútil. De todos modos, también cabe al operador judicial en su estudio sesudo del proceso, en su apreciación probatoria, apartarse de las conclusiones de las pericias y de forma argumentada y motivada fallar según los demás medios de prueba existentes. Además, en los procesos orales durante las audiencias, las partes y el juez pueden cuestionar las experticias y, de acuerdo con las conclusiones obtenidas, tener en cuenta o ignorar sus conclusiones en la decisión o fallo.
En la seguridad social durante el proceso gubernativo o administrativo, existe también la posibilidad de la controversia del dictamen rendido por las entidades administradoras de los riesgos laborales o comunes por parte de los usuarios (trabajadores, afiliados, beneficiarios, entidades aseguradoras y empresas) y, de acuerdo con el procedimiento reglado para este fin, se procederá a trasladar el caso a las instancias facultadas por la ley (Juntas Regionales y Nacional de Calificación de la Invalidez) antes de pasar a un proceso judicial o de forma simultánea con este.
El peritaje médico se enfoca principalmente en la valoración del daño a la salud o a la vida, y se conoce en la literatura científica como daño corporal. Este término se define como lesión originada por acción u omisión de terceros con implicaciones médicas y causante de responsabilidad legal, y también como menoscabo material o moral que es causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y por el cual vaya a responder otra. Para algunos autores, este término debería modificarse por daño a la persona o daño a la salud, pues es más amplio e incluye no solo los aspectos somáticos, sino también los de la función mental y de la interacción social. En mi criterio, prefiero el término de valoración del daño a la salud, por ser más inclusivo y comprensible para todos los actores del sistema de salud, de seguridad social y la comunidad en general.
La valoración del daño a la salud se ha definido como el estudio de los problemas médico-legales que plantean las lesiones al derecho; los conocimientos y actuaciones médico-legales necesarios para asesorar a la administración