Размытость и неясность понимания справедливости, а также тот факт, что нормы справедливости не отражают публичных интересов государства, препятствуют превращению этого института в регулярный источник норм, используемых в деловом обороте.
Статья VII Конвенции 1961 г. в качестве обязательного условия применения справедливости требует наличия нормы национального права, санкционирующей такое применение. Имеется ли такая норма в законодательстве РФ?
Ее существование может быть выведено из текста ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г., в соответствии с которой третейский суд применяет коллизионные нормы, которые он «считает применимыми». Однако буквальное толкование данной статьи приводит к выводу о том, что законодатель имеет в виду отнесение применения коллизионных норм к компетенции третейского суда[152], а не предоставление третейскому суду возможности отказаться от применения коллизионной нормы с последующим применением справедливости.
Представляется, что если и имеется ответ на данный вопрос, то его следует искать не в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., а в разделе VI ГК РФ.
Часть 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права для регулирования прав и обязанностей сторон. Предшествующая данной норме ст. 166 ОГЗ закрепляла возможность выбора права страны. Объяснение законодательной новеллы – простое: ч. 4 ст. 1210 ГК допускает возможность выбора нескольких правопорядков (юридическую биотехнологию). Именно поэтому, а не для того, чтобы распространить институт автономии воли на ситуации, связанные с выбором справедливости, законодатель заменил термин «право страны» на термин «право».
Очевидно, что возможность выбора права не может автоматически предполагать возможность выбора справедливости, поэтому закономерен вывод, что в законодательстве РФ нет нормативных оснований для реализации ст. VII Конвенции 1961 г.[153]
Тем не менее, в настоящее время третейские суды РФ используют справедливость в ситуациях, когда между сторонами на этот счет имеется договоренность.
Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора