2. En segundo lugar, la teoría que sostiene que los jueces crean derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto.
3. En tercer lugar, la teoría según la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales.
En torno a ello, el TC viene creando derecho paulatinamente a través de su jurisprudencia con base en la teoría de la integración de la constitución (Smend 1985, 287)2 y del Derecho Procesal Constitucional (Häberle 2004, 25-59 y Landa Arroyo 2004, 278), este último como medio de realización de la primera. Ambas teorías son las que mejor reconocen la fuerza normativa e interpretativa de la justicia constitucional, motivo por el cual las sentencias del TC trascienden el caso específico para convertirse en precedentes vinculatorios y, en consecuencia, incorporarse en el ordenamiento jurídico. Ello es legítimo debido a que la existencia del TC se funda en dos principios: el principio de supremacía jurídica de la constitución y el principio de soberanía popular.
Debido a su compleja naturaleza, el TC es entendido como un órgano tanto jurisdiccional como constitucional y político. Desde su rol jurisdiccional, el TC imparte justicia constitucional en fe de su obligación supervisora; asimismo, como máximo intérprete de la norma suprema, también se encarga de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales mediante la aclaración de contenidos y límites de estos. Desde su estatus constitucional y político, se debe entender que el rol del TC es el de hacer derecho más no el hacer política. Así, la más clara conjugación entre ambos roles se da cuando el TC desempeña su rol jurídico-político; esto suele ocurrir cuando debe resolver conflictos de naturaleza política que no han alcanzado el consenso necesario para poder solucionarse fuera de la sede jurídica.
Teniendo en cuanta todo lo anterior, desde la Filosofía del Derecho la idea del juez como mera boca de la ley, donde solo le correspondía la aplicación directa de esta, ha quedado obsoleta. La teoría jurídica moderna otorga al juez la potestad de crear derecho mediante métodos interpretativos y argumentativos. Esta nueva concepción recalca la importancia de los precedentes del TC en el proceso de constitucionalización de las diversas ramas del derecho.
3.2. La constitucionalización del Derecho Civil
La gran incidencia histórica del Derecho Civil en la vida cotidiana de las personas ha propiciado su constante e inevitable comunicación con el campo constitucional. El proceso de constitucionalización del Derecho Civil remonta sus orígenes al siglo XX, cuando se convergió en un doble proceso sucesivo: la estatización de la vida privada y, de modo inverso, la privatización de la vida pública. A raíz de estos primeros intercambios y los continuos aportes de las sentencias del TC se ha desplegado exitosamente el proceso de constitucionalización del Derecho Civil.
Este proceso surge a partir de las limitaciones del modelo tradicional del Estado de derecho basado en el principio de legalidad, un sistema de justicia orientado al establecimiento del orden jurídico y con el debido respeto de las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Landa Arroyo 2013, 13-36). Con relación a ello, las resoluciones del TC siempre han estado dirigidas en el marco de la defensa y el respeto de principios y de los derechos constitucionales. Si bien es cierto que la labor jurisdiccional está sometida al respeto del principio de legalidad, lo está por, sobre todo, al respeto de la constitución (principio de supremacía constitucional). En razón de ello, la labor de interpretación constitucional del TC es institucional más no formalista, pues la fundamentación argumentativa de su jurisprudencia siempre deberá considerar el carácter político y la naturaleza jurídica propias de la norma suprema (Rubio Correa 2005, 11-13)3.
En materia civil, el TC se ha pronunciado en diversas oportunidades emitiendo sentencias que, si bien en algunas oportunidades han contribuido al desarrollo de esta rama, también es debido mencionar que ha habido ocasiones donde se han expedido fallos agraviantes para el avance del Derecho Civil (Andruet 2010, 59-79). En efecto, ello sucede cuando el activismo judicial se convierte en una suerte de autoritarismo judicial.
Un ejemplo de lo anterior es el debate sobre si considerar que las normas que conforman el Título Preliminar del Código Civil deben ser consideradas como disposiciones materialmente constitucionales debido a que su grado de impacto no se restringe al campo civil, sino que por el contrario trasciende en todo el sistema jurídico. Así, el TC ha cumplido la labor de salvaguardar e impulsar algunas instituciones del Derecho Civil, pero también en ciertos casos ha ocasionado la involución en materia civil violando derechos fundamentales, como fue el caso de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Rubio Correa 2010, 58).
Con base a todo lo anterior, es indispensable recalcar que la garantía del goce y ejercicio de los derechos y libertades civiles se fortalece con relación al respaldo de los derechos fundamentales. Es por ello que, una reforma de un Código Civil solo se podrá fortalecer, lo suficiente como para alcanzar estabilidad y legitimidad, si se diseña bajo la inspiración de una concepción civil constitucional (Landa Arroyo 2013, 13-36).
3.3. La constitucionalización del Derecho Penal
Si bien se ha mencionado anteriormente que la constitución, en tanto norma normarum, irradia en todos los ámbitos del derecho, es preciso denotar un especial tinte distintivo en su relación con el Derecho Penal. Probablemente, la constitucionalización del Derecho Penal sea la rama más influenciada por el Derecho Constitucional, justamente debido a que los principios de libertad personal y seguridad son las directrices fundamentales de su existencia.
Al respecto, se puede distinguir dos formas de incidencia constitucional en el Derecho Penal. Primero, la privación de la libertad sobre la base del principio de legalidad (Ferrajoli 1989, 373 y ss.). Teniendo en cuenta que la potestad punitiva de Derecho Penal debe siempre enmarcarse en el respeto a la dignidad humana, que como bien indica el artículo 1 de la Constitución, es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la privación de la libertad de una persona debe obedecer, sin excepción alguna, los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. El poder punitivo debe ser usado con prudencia y responsabilidad a fin de preservar la armonía y paz del Estado.
La segunda incidencia es la vinculación del Derecho Constitucional y Penal mediante los métodos de interpretación y argumentación constitucionales. Las categorías del Derecho Penal pueden, en ocasiones, ser interpretadas o definidas desde los distintos métodos de interpretación constitucional. En esta línea, los procesos constitucionales que tutelan la libertad individual y sus derechos conexos respecto del Poder Judicial, así como los procesos que controlan los excesos legislativos en materia criminal del Congreso o del Poder Ejecutivo, son el instrumento que permite ir estableciendo un Derecho Penal constitucional, labor que primordialmente corresponde al Derecho Constitucional.
Si bien es cierto que la labor de interpretación constitucional es una tarea reservada para el TC, ello no significa que sea exclusiva ni mucho menos excluyente. Recordemos que la relación entre lo constitucional y lo penal es producto de una mutua delimitación. Justamente es por ello que, el poder constituyente crea un sistema de justicia constitucional sin desprestigiar o contradecir las tareas del Poder Judicial sobre la interpretación de la ley. Se trata, entonces, de ámbitos independientes en cuanto a sus competencias, pero a la vez necesariamente complementarios en cuanto son parte de un mismo sistema jurídico.
Es así que se dilucida un área de intersección entre ambos campos del derecho, donde las cuestiones directrices de la dogmática penal pueden ser definidas, interpretadas y/o resignificadas desde la justicia constitucional. Se trata de un momento situado dentro de las fronteras de la Constitución y las de la política penal criminalística (Tiedemann 2003, 21). La mayor expresión de tal vinculación es que los principios fundadores del Derecho Penal se sitúan en la constitución entendida en última instancia como el orden jurídico fundamental del Estado.
En las últimas décadas la confluencia de estos campos se ha visto expresada en la actuación del TC, el cual, a través de su jurisprudencia, ha asumido un rol activo en cuanto se refiere a interpretar y otorgar contenido a las disposiciones penales. No basta con la mera aplicación directa del Derecho Penal, este necesita constitucionalizarse