Sin embargo, la estipulación en todas estas cartas de los principios de paz, igualdad y derechos fundamentales habría requerido la introducción de sus garantías por parte de una esfera pública global: garantías de paz mediante la aplicación del Capítulo VII de la Carta de la ONU y, por tanto, el monopolio supranacional de la fuerza, la disolución de los ejércitos nacionales y la prohibición de las armas; garantías de los derechos sociales a la salud, la educación y la subsistencia mediante la financiación adecuada de instituciones de garantía global como la FAO y la Organización Mundial de la Salud; garantías de los bienes comunes contra las devastaciones ambientales, mediante el establecimiento de instituciones supranacionales; y garantías jurisdiccionales, empezando por el control de constitucionalidad y de convencionalidad, contra las violaciones de las prohibiciones y obligaciones impuestas por estas garantías. Sin embargo, poco o nada se ha hecho, a excepción de la Corte Penal Internacional introducida por el Tratado de Roma en 1998.
Pues bien, nuestra hipótesis de la Constitución de la Tierra pretende tomar en serio las múltiples cartas de derechos existentes, que son ley vigente, aunque ineficaces para introducir, respecto a ellas, una primera innovación: la disposición, en el texto constitucional, de la obligación de introducir, además de las funciones tradicionales legislativas, ejecutivas y judiciales, también las funciones e instituciones de garantía primaria de los derechos y bienes fundamentales. La hipótesis teórica que subyace a esta innovación es, de hecho, una reformulación de la clásica tipología y separación de poderes teorizada por Montesquieu hace 270 años, en presencia de un sistema institucional enormemente más simple que los actuales: la distinción, que he propuesto repetidamente, entre instituciones de gobierno e instituciones de garantía. Las instituciones de gobierno son aquellas investidas de funciones políticas, de elección y de innovación discrecional respecto de lo que he llamado la “esfera de lo decidible”: no solo, por tanto, las funciones estrictamente gubernamentales de dirección política y de elección administrativa, sino también las funciones legislativas. Las instituciones de garantía, en cambio, son las que tienen funciones vinculadas a la aplicación de la ley, y en particular al principio de la paz y los derechos fundamentales, en garantía de lo que he llamado el “ámbito de lo indecidible (qué y que no)”. Las funciones judiciales o de garantía secundaria, pero incluso antes, las funciones encargadas de la garantía primaria de los derechos sociales, como las instituciones educativas, las instituciones sanitarias, las instituciones asistenciales, las instituciones de seguridad social y otras similares.
Son estas funciones e instituciones de garantía, mucho más que las funciones e instituciones de gobierno, las que necesitan ser desarrolladas globalmente en la implementación del paradigma constitucional. Lo que se requiere, para garantizar la paz, el medio ambiente y los derechos humanos, no es ya la institución de una improbable y ni siquiera deseable reproducción de la forma del Estado a nivel supranacional, —una especie de super Estado mundial, ya sea también basado en la democratización política de la ONU, sino más bien la introducción de técnicas, funciones e instituciones de garantía adecuadas. Las funciones e instituciones del gobierno, de hecho, al estar legitimadas por la representación política, es bueno que permanezca, en la medida de lo posible, dentro de la competencia de los estados nacionales, teniendo poco sentido en un gobierno representativo planetario basado en el principio clásico de una persona/un voto. Por el contrario, las funciones e instituciones de garantía primaria de los derechos fundamentales, y en particular de los derechos sociales a la salud, la educación y la protección del medio ambiente, al estar legitimados no por el consentimiento de la mayoría sino por la universalidad de los derechos fundamentales, no son sólo ellos pueden, sino que en muchos casos deben introducirse internacionalmente. Gran parte de tales funciones contra mayoritarias —en materia de medio ambiente, delincuencia global, gestión de bienes comunes y reducción de desigualdades— de hecho, se refieren a problemas globales, como la defensa del ecosistema, el hambre, las enfermedades no tratadas y la seguridad, que requieren respuestas globales que solo las instituciones globales pueden proporcionar.
Es sobre todo la ausencia de estas funciones e instituciones globales de garantía, la verdadera y gran laguna del derecho internacional actual, equivalente a una flagrante violación de este. Y son estas funciones e instituciones de garantía las que deben ser concebidas y luego introducidas e impuestas normativamente en una Constitución de la Tierra, para garantizar la supervivencia del género humano, amenazado por primera vez en la historia por sus propias políticas irresponsables.
5.
El retroceso del constitucionalismo como resultado de su expansión a nivel global. La verdadera utopía, el verdadero realismo - Hay entonces una segunda innovación, aún más importante, respecto al constitucionalismo tradicional, que una Constitución de la Tierra debería introducir. El constitucionalismo actual es un constitucionalismo de derecho público, anclado en la forma del Estado-nación e insuficiente como sistema de límites y vínculos para garantizar los derechos fundamentales. Las expresiones “estado de derecho”, “estado legislativo de derecho”, “estado constitucional de derecho” son significativas: sólo el Estado y la política serían el lugar del poder y su sometimiento a reglas y controles estaría por tanto justificado. La sociedad civil y el mercado serían en cambio, el reino de la libertad, que tendrían que protegerse sobre todo contra los abusos y excesos de los poderes públicos. En cuanto a las relaciones internacionales, ellas serían el lugar de la soberanía, aunque débilmente vinculada al respeto de los tratados.
La constitución de la Tierra que proponemos elaborar se caracterizará, en cambio, por una ampliación del paradigma constitucional más allá del Estado, en tres direcciones: (a) en primer lugar, en la dirección de un constitucionalismo supranacional o de derecho internacional, además del constitucionalismo estatal actual, mediante la previsión de funciones e instituciones supraestatales de garantía a la altura de los poderes económicos y políticos globales; (b) en segundo lugar, en la dirección de un constitucionalismo de derecho privado, además del constitucionalismo de derecho público actual, mediante la introducción de un sistema adecuado de normas y garantías frente a los actuales poderes salvajes de los mercados; c) en tercer lugar, en la dirección de un constitucionalismo de los bienes fundamentales, además del de los derechos fundamentales, mediante el establecimiento de garantías destinadas a preservar y asegurar el acceso de todos al disfrute de los bienes vitales, como los bienes comunes, pero también los medicamentos que salvan vidas, así como los alimentos básicos.
Se trata de tres ampliaciones dictadas por la propia lógica del constitucionalismo, cuya historia es la de una ampliación progresiva de los mecanismo de tutela: desde los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XIX, pasando por el derecho a la huelga y los derechos sociales en las constituciones del siglo pasado, hasta los nuevos derechos a la paz, al medio ambiente, a la información, al agua y a la alimentación reivindicados hoy en día y aún no todos constitucionalizados. Ha sido una historia social y política, más que teórica, ya que ninguno de estos derechos ha sido creado desde arriba, sino que todos ellos han sido conquistados por movimientos revolucionarios: las grandes revoluciones americana y francesa, luego las revueltas del siglo XIX en Europa por los estatutos, después la lucha de liberación antifascista que dio lugar a las constituciones rígidas actuales, y finalmente las luchas obreras, feministas, ecológicas y pacifistas de las últimas décadas.
Hoy en día, es un verdadero salto de civilización el que requieren los actuales desafíos y emergencias mundiales y que puede beneficiarse de la movilización de millones de jóvenes en defensa de la Tierra. No se trata sólo de una ampliación, sino también de una inversión y actuación del constitucionalismo. Porque los derechos fundamentales son indivisibles o no lo son. O son verdaderamente universales, es decir, de todos, o se convierten en una glosa ideológica, o peor, en privilegios. De hecho, existe una contradicción no resuelta, presente explícitamente en la Carta de la ONU, entre el universalismo de los derechos fundamentales y la ciudadanía, entre el principio de la paz y la ausencia de monopolio de la fuerza en la cabeza de la ONU y en nombre de la soberanía. El paradigma constitucional invertido por su universalización es, de hecho, incompatible tanto con la ciudadanía, que es el último accidente