Auch die Annahme einer Mittäterschaft hat einige Anhänger gefunden. So meinen Jescheck/Weigend[156], der Mann in der Zentrale sei „gerade weil er die Organisation beherrscht, Mittäter“. Die „Gemeinsamkeit des Tatentschlusses“ werde „durch das Bewusstsein der Leitenden und Ausführenden hergestellt, dass eine bestimmte Tat oder mehrere Taten … entsprechend den Weisungen der Leitung vorgenommen werden sollen“. Otto[157] meint, der Ausführende mache sich „den verbrecherischen Plan konkludent zu eigen“. Jakobs[158] will eine gemeinschaftliche Begehung mit den Worten begründen: „Benutzt der Ausführende präformierte Muster, so trägt die Tat nicht nur seine Handschrift, sondern auch diejenige des Musterproduzenten.“ Auch Baumann/Weber/Mitsch[159] und Frister[160] plädieren für eine Mittäterschaft, während Krey/Esser[161] in recht unbestimmter Weise meinen, man solle es „mit den Beteiligungsformen der Mittäterschaft und Anstiftung sein Bewenden lassen“.
203
Nach richtiger Auffassung fehlt es an allen Voraussetzungen für eine Mittäterschaft.[162] Die „gemeinsame Begehung“, die § 25 Abs. 2 StGB verlangt, setzt einen gemeinsamen Tatentschluss und eine gemeinsame Tatausführung voraus. Es fehlt an beidem.
204
Die Ausführung einer Anordnung begründet keinen gemeinsamen Entschluss, sondern ist nur die Befolgung eines vom Vorgesetzten allein gefassten Beschlusses. Wenn man darin ein konkludentes Sich-zu-eigen-machen des Befehls sehen wollte, müsste man bei jeder Anstiftung einen gemeinsamen mittäterschaftlichen Tatentschluss annehmen. Der Exekutor führt nicht einen gemeinsamen Beschluss, sondern eine für ihn verbindliche Weisung aus.
205
Auch von einer gemeinsamen Tatausführung kann nicht die Rede sein. Veranlasser und Ausführender kennen einander im Regelfall nicht einmal, und der Befehlende weiß auch über Ort, Zeit und die Art und Weise der Begehung im Einzelnen nichts Genaues. Selbst wenn man auch Vorbereitungshandlungen für eine Mittäterschaft genügen lässt, müsste der Mittäter doch im Vorbereitungsstadium irgendeinen Beitrag zur konkreten Tat leisten. Deren Anordnung ist noch kein solcher Beitrag. Wenn Jakobs ein „präformiertes Muster“ genügen lassen will, so begnügt er sich mit einem anstiftungstypischen Kriterium. Der vom Anstifter ausgehende Deliktsplan enthält oft ein „präformiertes Muster“, begründet aber noch keine Mittäterschaft.
206
Wenn der Gesetzgeber das „gemeinschaftliche Begehen“ und das „Begehen durch einen anderen“ unterscheidet, so werden damit, wie Bloy[163] richtig herausgearbeitet hat, abweichende Strukturformen der Beteiligung bezeichnet. Die Mittäterschaft spielt sich unter Gleichgeordneten ab, ist also horizontal strukturiert, während die mittelbare Täterschaft vertikal von oben nach unten, d.h. vom Veranlasser zum Ausführenden, verläuft. „Wenn man es – wie hier – mit eindeutig vertikal koordiniertem Verhalten zu tun hat, bei dem die Rolle der Hintermänner von vornherein auf eine völlig fremdhändige Tatausführung festgelegt ist, so spricht das deutlich gegen Mittäterschaft und für mittelbare Täterschaft.“
3.) Joint Criminal Enterprise (JCE)
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Im Völkerstrafrecht wurde, bevor die Lehre von der Organisationsherrschaft dort die Oberhand gewann, zur Erfassung von Systemkriminalität die Rechtsfigur des „gemeinsamen kriminellen Unternehmens“ verwendet, mit der auch Fälle wie die KZ-Morde und eine Haftung für vorhersehbare Überschreitungen eines gemeinsamen Planes erfasst wurden.
208
Aber das verstößt für die Fälle der Planüberschreitung gegen das Schuldprinzip[164] und wird, ähnlich wie die deutsche Mittäterschaftskonstruktion, der beherrschenden Stellung des an der Spitze der Organisation stehenden Befehlshabers nicht gerecht. Werle/Burghardt[165] sagen zutreffend: „Der an der Spitze Stehende trägt die größte Verantwortung nicht, weil er … an einem gemeinsamen Plan, mit anderen ein Verbrechen zu begehen, mitgewirkt hat, sondern weil er die Handlungen derer, die das Verbrechen persönlich begingen, orchestriert hat.“
4. Vorgesetztenverantwortlichkeit
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Auch hier handelt es sich um eine Rechtsfigur, die dem Völkerstrafrecht entstammt und dort früher neben dem „joint criminal enterprise“ Verwendung fand. Die Sala Penal Especial des obersten peruanischen Gerichts sagt darüber:[166] „Diese stellt ein Zurechnungskriterium dar, das nach dem Zweiten Weltkrieg … sich entwickelte und das in den Prozessen von Nürnberg und Tokio verwendet wurde.“ Es gründet sich auf ein Unterlassen des Vorgesetzten, der „seine Pflicht zur Vorbeugung, Überwachung und Bestrafung jeglichen Deliktes, das von seinen Untergebenen begangen werden kann oder wird, verletzt.“ Das deutsche Recht kennt eine entsprechende Regelung in § 357 StGB.
210
Jakobs[167] hat neuerdings, nachdem er früher die Mittäterschaftskonstruktion befürwortete, die Organisationsherrschaft im Sinne der Vorgesetztenverantwortlichkeit auf eine bloße Amtspflichtverletzung der Hintermänner zurückzuführen versucht. „Wenn Fujimori die in Rede stehenden Taten nicht mitorganisiert, aber sehr wohl wissend geduldet hätte, so hätte er schon dadurch die Pflichten seines Amtes verletzt, und zwar … täterschaftlich.“ Eine solche täterschaftliche Amtspflichtverletzung liege „entgegen … einer verbreiteten Meinung“ aber auch vor, wenn Fujimori „mehr getan“ und die Taten „auch noch mitorganisiert hat“.
211
Aber das ist keine glückliche Lösung. Sie gestattet von vornherein nicht die Erfassung einer Organisationsherrschaft, die außerhalb von Amtspflichten ausgeübt wird. So hat z.B. der oberste peruanische Gerichtshof schon im Jahr 2006 den Führer einer maoistischen Guerilla-Organisation („Leuchtender Pfad“) als mittelbaren Täter der von seinen Leuten begangenen Taten verurteilt und sich darauf berufen, dass die Organisationsherrschaft nicht auf staatliche Organisationen beschränkt sei. Mit dem Kriterium der Amtspflichtverletzung lassen sich solche Fälle nicht lösen.
212
Auch trifft der Gesichtspunkt der „wissenden Duldung“, auf den Jakobs abstellt, nicht den Vorwurf, um den es bei diesen Taten geht. Denn bei der Vorgesetztenverantwortung handelt es sich um die Haftung für die Taten anderer, bei der Organisationsherrschaft aber um die machtfundierte Durchsetzung eigener Taten von besonderer Schwere. Das begründet einen Unrechts- und Schuldvorwurf, der durch den Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung bei weitem nicht erfasst wird.
IV. Lassen sich die Grundsätze der Organisationsherrschaft auf die Leitungsebene von Wirtschaftsunternehmen übertragen?
213
Die Organisationsherrschaft findet zwar ihren Hauptanwendungsbereich bei staatlichen Systemverbrechen, sie ist aber nicht darauf beschränkt und kann auch bei terroristischen, aufrührerischen oder mafiaartigen Organisationen und selbst bei Stammesfehden vorliegen, wenn die in Betracht kommenden Organisationen hierarchisch aufgebaut und vom Wechsel einzelner Mitglieder unabhängig sind.
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Der BGH hat diese Rechtsfigur weitergehend auch auf Wirtschaftsunternehmen übertragen. Schon im Mauerschützen-Urteil[168] heißt es: „Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen lässt sich so lösen.“
215
Der BGH hat in der Folgezeit die Leiter von Wirtschaftsunternehmen als mittelbare Täter