Por su parte, y en lo que se refería a los aspectos procedimentales de declaración de los actos constitutivos de elusión, el proyecto original disponía, en el art. 4 quinquies que se proponía incorporar al CT, que dicha declaración se realizaría administrativamente por el SII. Dicha norma disponía expresamente lo siguiente:
“La existencia del abuso o de la simulación a que se refieren los artículos 4 ter y 4 quáter, precedentes, será declarada administrativamente por el Servicio en la correspondiente liquidación, giro o resolución, previa autorización del Director Regional, Director de Grandes Contribuyentes o Subdirector de Fiscalización, según corresponda, conforme a lo dispuesto en los incisos siguientes, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente relativos a las materias de tributación fiscal interna que sean, según ley, de la competencia del Servicio de Impuestos Internos.
La autorización a que se refiere este artículo, será otorgada por los funcionarios indicados en el inciso precedente, a requerimiento de la unidad de su dependencia que esté conociendo los antecedentes o efectuando la fiscalización respectiva, previo informe del Departamento Jurídico o de la Subdirección Jurídica en el caso que la autorización corresponda al Subdirector de Fiscalización. La solicitud de autorización deberá fundarse en la concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 4 ter y/o 4 quáter, y efectuarse antes de emitirse la liquidación, giro o resolución, según corresponda.
El plazo para emitir la autorización será́ de dos meses contados desde la recepción de la solicitud y el expediente completo por la autoridad competente, circunstancia esta última de la cual se deberá dejar constancia en dicho expediente. Este plazo podrá́ ser ampliado fundadamente por dicha autoridad, hasta por un mes.
Transcurrido el plazo a que se refiere el inciso anterior, y la prórroga en su caso, sin que se haya comunicado una decisión, se entenderá denegada la autorización, reanudándose el cómputo del plazo para efectuar las actuaciones de fiscalización o dictar las resoluciones que correspondan, según las reglas generales.
Durante el tiempo transcurrido desde que se solicite la autorización hasta la comunicación de su otorgamiento o rechazo, o hasta el vencimiento del término para emitir una decisión sin que se haya efectuado, se suspenderá el cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver.
La autorización y los demás actos dictados en aplicación de lo dispuesto en este artículo no serán susceptibles de recurso o reclamación, sin perjuicio del derecho del contribuyente a reclamar de la liquidación, giro o resolución que en definitiva se dicte o practique, conforme a las reglas generales.
Con la autorización a que se refiere este artículo, el Servicio determinará los impuestos que correspondan conforme a los antecedentes de que disponga, aplicando además los intereses penales y multas respectivos.
El Servicio determinará mediante resolución la forma en que se aplicarán las disposiciones de este artículo”.
Finalmente, se proponía la incorporación de un nuevo art. 100 bis al CT, que regulaba una sanción al asesor tributario en los siguientes términos: “El asesor, abogado, contador, auditor, sociedad o empresa, que participe en el diseño, planificación o implementación de los actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, según lo dispuesto en los artículos 4 ter y 4 quáter de este Código, será sancionado con multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente” (inciso primero). “Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una persona jurídica, la sanción señalada podrá, además, ser aplicada a sus directores, o representantes legales” (inciso segundo).
Si se considera la profundidad, trascendencia y complejidad de la reforma tributaria propuesta en el ya descrito Mensaje, lo cierto es que los cinco meses y medio que se tomó el Congreso para debatir y analizar la materia constituye un plazo calificable a lo menos de breve99.
La vertiginosa discusión parlamentaria de esta ley quedó plasmada en las casi cinco mil páginas que constituyen su historia100, sin perjuicio de los artículos de opinión publicados en medios de prensa escrita, revistas especializadas y en los más variados sitios de Internet, así como también en videos (tanto en pro como en contra de la reforma) que tuvieron una amplísima difusión en las redes sociales, siendo además objeto de diversos cuestionamientos101.
En lo que interesa a este trabajo, durante el primer trámite constitucional seguido ante la Cámara de Diputados, diversos especialistas y representantes de varios gremios realizaron críticas justificadas a la Norma General Anti Elusión propuesta en el proyecto original. Al efecto, no solo se observó que en la forma en que se encontraba redactada la NGA generaría incertidumbre jurídica102, sino que además se señaló con especial énfasis que la normativa vulneraba el debido proceso garantizado por el art. 19 N° 3 de la Constitución Política y en Tratados Internacionales, en cuanto la declaración de abuso o simulación era decidida por el propio SII y no en sede jurisdiccional103. A ello se agregaba una vulneración del principio de legalidad y tipicidad consagrado en el art. 19 N° 3, inciso 8°, de la Carta Fundamental, en cuanto se habilitaba la imposición de multas sin que la conducta sancionable se encontrare previa y debidamente descrita por la ley104. Asimismo se hicieron presentes las diferencias del sistema español y alemán con el que pretendía introducir el proyecto de ley, observándose los problemas de aplicación que en dichos países han tenido las normas generales antielusión105. En cuanto a la sanción al asesor tributario, se criticaba además el hecho que la norma no distinguía entre quien diseñaba una planificación, de quien se limitaba a ejecutarla o implementarla106.
Tales y otras críticas fueron, en gran medida, acogidas en el segundo trámite constitucional seguido ante el Senado, lo que modeló lo que en definitiva fue la ley promulgada por el Ejecutivo, en la cual desaparecieron buena parte de las notas características del proyecto original. Así finalmente se publicó como ley de la República una nueva regulación a la Norma General Anti Elusión, muy distinta a la concebida en el proyecto original. En particular, ello se debió a lo que constituyó un verdadero punto de inflexión en el debate parlamentario –relativo tanto a esta materia como a múltiples aspectos de la reforma tributaria–, a saber, el “Protocolo de Acuerdo Por una Reforma Tributaria para un Chile más inclusivo” suscrito el día 8 de julio de 2014 por el Gobierno de Chile (representado por el ministro de Hacienda, don Alberto Arenas de Mesa) y los integrantes de la Comisión de Hacienda del Senado (encabezada por su presidente el H. senador Ricardo Lagos Weber y los senadores, don Juan Antonio Coloma Correa; don José García Ruminot; don Carlos Montes Cisternas y don Andrés Zaldívar Larraín).
En lo que interesa a este trabajo, en dicho Protocolo, que se materializaría en una serie de indicaciones al proyecto de ley de reforma tributaria y en la constitución de un equipo técnico de trabajo, se estableció lo siguiente107:
6. Institucionalidad y atribuciones del SII.
– Se precisará la norma general antielusión/antisimulación (primacía de la sustancia sobre forma), reconociendo el principio de buena fe y la autonomía y libertad contractual del contribuyente, resguardando la posibilidad de ejercer la economía de opción (posibilidad de elegir entre alternativas lícitas y legítimas sin ser recalificado en la medida que su objetivo no haya sido la elusión de impuestos, concepto que se definirá legalmente) y ajustando su nomenclatura a la terminología de nuestro ordenamiento jurídico.
– El peso de la prueba corresponderá, en una potencial recalificación, al SII y no al contribuyente.
– Para la aplicación de la norma general antielusión/antisimulación,