Como argumento, los autores que apoyan esta postura señalan que, antes de la enmienda de 1989, Chile no estaba al margen de la comunidad internacional y se había celebrado una serie de tratados con otros Estados, procediendo a través del Derecho consuetudinario y sus principios. Por consiguiente, el sentido de la reforma fue “clarificar que las normas internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales tenían rango constitucional y que cumplían el mismo, por lo menos, teórico, papel principal que los derechos humanos ya establecidos en la propia Constitución”239.
El eventual conflicto entre normas constitucionales y las contenidas en un tratado sobre derechos humanos se resuelve, de acuerdo a Francisco Cumplido, sobre la base del principio de temporalidad, pero hace algunas precisiones al respecto: “Si en un tratado ratificado y vigente a la fecha de la reforma constitucional de 1989 se contiene un derecho humano contradictorio con alguno del artículo 19 de la Constitución, este último debe entenderse derogado tácitamente. Respecto a los tratados que se ratifiquen con posterioridad a la reforma de 1989 y entren en vigencia después de ella, sólo derogarán los derechos del artículo 19 si el tratado ha sido ratificado con el quórum de reforma constitucional respectivo en cada Cámara”240.
Ahora bien, faltaría dilucidar en esta tesis qué se entiende por tratado sobre derechos humanos, pues se podría pensar, por ejemplo, que los tratados que fijan instancias jurisdiccionales sobre derechos humanos241 son tratados sobre derechos humanos, o bien, que no lo son.
(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional
Una cuarta interpretación considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos son supraconstitucionales y que, entonces, preferirían a la Constitución en caso de conflicto242.
Esta postura se basa en la idea producida por una toma de posición del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce la universalización e internacionalización de los derechos humanos, por lo que este tema salta las fronteras y deja de ser cuestión exclusiva de las jurisdicciones locales243.
Se fundamenta en la dimensión transnacional del derecho y de la justicia con el preciso objeto de que el respeto de las prerrogativas del ser humano obtenga un nivel internacional, mediante organismos, situados fuera de las fronteras de cada Estado.
Este es un tema que no ha obtenido consenso en los tribunales ordinarios de justicia244, ya que se han encontrado fallos en los que se consideran a los tratados internacionales sobre derechos humanos como de rango constitucional y otros en que se les dan rango legal. Desde el punto de vista de la idiosincrasia chilena, hay un privilegio hacia la legislación nacional.
A modo de ejemplo, se cita jurisprudencia que reconoce que los derechos de las personas garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, se ubican por sobre las leyes de la República:
“(...) en la doctrina más contemporánea acerca de la preeminencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, respecto a las legislaciones internas –aún de carácter constitucional– de tal manera que la tutela de los derechos de la persona humana quede en definitiva entregada a la humanidad o comunidad universal, más allá de lo que cada Estado nacional haya establecido como normativa, aún de carácter básico”245.
“...para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la Comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”246.
“La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que ‘es un principio de Derecho de Gentes, generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’ y que ‘un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los Tratados vigentes’, criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente”247.
Sobre la no aplicación de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos por parte de la Corte Suprema y el Decreto Ley Nº 2191, que concede amnistía, la Corte se ha pronunciado, adjudicándole a aquellos tratados el valor de ley simple:
“...mediante el Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado (1989), fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración de los Derechos Humanos.
La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este punto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: “Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.
Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud del principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989”248.
Jurisprudencia más reciente en materia de derechos humanos ha ido cambiando los criterios que habían prevalecido:
“...los disidentes estiman que si los tribunales aplican la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo menos deben establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el espíritu de la Convención Internacional antes referida (Convenio de Ginebra)...”249
Sobre los fundamentos de la no aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Corte Suprema ha sentenciado:
“...la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal”250.
La Ministro del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, en su voto concurrente en la Causa Rol nº 1415-09 que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que:
“…el proceso de aprobación en Chile del Estatuto de Roma, posibilitado