Dicha tesis sostiene que la mención que se hace de ellos en el artículo 5º de la Constitución no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de garantizar los derechos humanos contenidos en ellos.
Una parte importante de la doctrina nacional es partidaria de esta tesis, dándoles el estatus de ley incluso a los tratados que versan sobre derechos humanos220, lo que significaría suponer que los tratados internacionales, en nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen el rango de leyes de la República y que la enmienda de 1989 no supuso un cambio de jerarquía de los mismos221.
Esta postura se explica al tener presente que el autor orgánico de los tratados está integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, el mismo órgano que interviene en la generación de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe relación de jerarquía orgánica, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia normativa respecto de la ley222.
La respuesta, de acuerdo a tal tesis, que debe darse al problema de la ubicación jerárquica de los tratados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no difiere, en absoluto, de la que se ha dado respecto de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, en cuanto estas no constituyen una jerarquía superior a la de la ley común, sino ámbitos de competencias paralelas frente a un mismo legislador223.
En el seno de la Comisión Constituyente se planteó derechamente la cuestión de si los tratados tendrían valor jerárquico superior. Al respecto, se aprueba por la Comisión que los tratados tendrán fuerza de ley. Fundamentando el acuerdo, la señora Bulnes destaca “que durante la vigencia del sistema establecido en la Constitución de 1925 los tratados se aprobaban con un acuerdo que invariablemente la jurisprudencia estimó que tenían fuerza de ley, y tanto es así que, a su respecto, podría interponerse el recurso de inaplicabilidad”224.
El comisionado don Raúl Bertelsen estima que los tratados internacionales están subordinados, como las leyes, a la Constitución, por lo tanto, pueden desarrollar los derechos humanos, pero sin afectar su esencia225. Perfectamente, las normas de los tratados pueden ser contrastadas con la Constitución para ser declaradas inaplicables.
Tal postura tiene como efecto que los tratados internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta Fundamental y no puede interpretarse el precepto en estudio, entendiendo a dichos tratados como equivalentes a la Constitución226. Así los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un control previo y un control a posteriori de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ejerciendo este último por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 Nº 6227.
De acuerdo a tal interpretación, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, englobarían al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica “precepto legal”, cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80). Por su parte, el artículo 93 Nº 3 extiende el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a los proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y a los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso228. Parece desprenderse que tanto la ley como el tratado son preceptos de rango legal y que, por tanto, poseen una jerarquía sustancialmente similar. Por otra parte, resulta claro que ambos instrumentos jurídicos son susceptibles del control constitucional preventivo y represivo, según sea el caso y que, en consecuencia, revisten una jerarquía inferior a la de la Constitución, idea que refuerzan las disposiciones de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental229.
En consecuencia, normalmente, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley, si cronológicamente se ha dictado con posterioridad a ella y los preceptos de una ley sobre los de un tratado anterior, cuando todas estas normas confluyen sobre una misma materia, independientemente de la problemática que esto pueda generar en el plano del Derecho Internacional230.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado del mismo modo al expresar que “la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley”231.
No sería procedente afirmar, entonces, que los tratados sobre derechos humanos tengan rango o jerarquía de norma constitucional. En efecto, si se observa con atención, la Constitución, en el artículo 5º inciso 2º, no ha hecho más que ratificar en forma expresa la imposibilidad jurídica de que el poder normativo interno derogue o reforme el contenido de los tratados internacionales, lo que, según se ha explicado, es aplicable respecto de cualquier tratado internacional por efecto del principio de competencia232.
(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional
Una segunda interpretación es que, si bien los tratados internacionales tienen rango de ley, los derechos que contienen tienen rango constitucional y, por ello, serían preeminentes a la ley233.
Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo aquellos que las formulan, sino también los que determinan su alcance o contenido. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el tratado mismo234.
A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la Constitución, se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En todo tratado es posible distinguir las normas sustantivas del derecho humano de las organizacionales y las de procedimiento. La intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a los derechos humanos del tratado235.
Como son los derechos garantidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un rango constitucional, perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre derechos garantidos en tratados y los garantidos en la Constitución. En este conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los Tribunales de Justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano.
Incorporar los tratados internacionales al artículo 5º de la Constitución debe tener algún sentido, puesto que siempre se ha tenido como obligación internacional respetar los tratados internacionales que Chile ha ratificado y estén vigentes. De esta manera, se espera que, en caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia dé preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano. En cambio, en las normas organizacionales o de procedimiento podría prevalecer la Constitución de 1980236.
(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional
Otra postura es que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y deben entenderse incorporados a la Constitución. Por ello son preeminentes a la ley y a otra norma constitucional cuando hay que utilizar la interpretación por especialidad y temporalidad.
Por encontrarse el artículo 5º dentro del Capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, se considera, de acuerdo a esta tesis, que, por dicho medio, los tratados sobre Derechos Humanos se elevaron al rango de constitucional, pudiendo actualmente distinguir dos clases de tratados: los que adquirieron jerarquía constitucional por referirse a los Derechos Humanos y los que tienen rango de ley, por no tratar de