Ello motivó, en la discusión parlamentaria, que se argumentara que esta ley atentaba contra el vínculo matrimonial y, por ende, en contra de la institución familiar al consagrar el divorcio vincular en su artículo 54, el que expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Y el artículo 55: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar, también, al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”.
Finalmente, el criterio legislativo que primó fue considerar que la ley civil debía de asumir la situación real de los matrimonios separados, dejando la indisolubilidad del vínculo matrimonial sólo para el matrimonio religioso, allí donde este lo dispone. La dificultad que tal decisión importa es que la nueva ley no admite a los contrayentes pactar indisolubilidad del vínculo civil, precisamente haciendo eco de sus creencias religiosas, lo que ha sido mirado como una imposición del modelo laico sobre la institución familiar.
A objeto de efectuar una valoración crítica de estas decisiones legislativas, es importante que recordemos que el Constituyente estableció, en el inciso 5º, como deber del Estado, el proteger a la familia, además de propender al fortalecimiento de ella, así como el antiguo artículo 8º proscribía las doctrinas que atentaran contra la familia. Pero se debe destacar que “el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”88.
La Ley Nº 19.968, que “crea los Tribunales de Familia”, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004.
Esta ley tiene como objetivo dar protección a la familia, disponiendo de medios técnicos que permitan entender, en globalidad, los problemas familiares que se pueden producir. Al efecto, dispone una especial protección para los niños y adolescentes, entendiéndose por tales: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.
En su artículo 1º se denomina a los tribunales de Familia como una judicatura especializada y se señala que tales tribunales serán los encargados de conocer las causas que dicha ley u otras leyes especiales le encomienden. Se incorpora una innovación, cual es que tales tribunales contarán con un “consejo técnico”. La función de los profesionales de dicho consejo será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. Es así que en particular, deberán asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.
Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer y resolver las siguientes materias:
i. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes
ii. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;
iii. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;
iv. Las causas relativas al derecho de alimentos;
v. Los disensos para contraer matrimonio;
vi. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente;
vii. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;
viii. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;
ix. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la ley Nº 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;
x. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;
xi. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;
xii. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;
xiii. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;
xiv. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;
xv. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
xvi. Los actos de violencia intrafamiliar;
xvii. Toda otra materia que la ley les encomiende.
Respecto del procedimiento ante estos Tribunales, señala la ley que será: “oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.
Respecto