Ello acarrea varias implicaciones, a saber:
• El anteproyecto se centra única y exclusivamente en uno de los presupuestos estructurales de la responsabilidad: el daño; así las cosas, no se trata de una modificación normativa sobre otros elementos determinantes como el factor de atribución o la causalidad. Aun cuando habría sido ideal incorporar disposiciones que regularan integralmente la responsabilidad, la dilación temporal que ello supondría no compensa las ventajas de dicha regulación integral, sobre todo teniendo en cuenta la urgencia de una intervención normativa en la esfera del consabido daño a la persona17.
• Ahora bien, no es cualquier tipo de daño. Si se parte de la distinción entre el daño a las cosas y el daño a las personas, se debe señalar que la regulación a la que aquí se hace referencia concierne a la segunda modalidad. De este modo, su eje central serán las lesiones de la persona natural –que no sobre la persona jurídica, en la medida en que el daño a la persona es, en principio, un concepto inherente a la persona natural18– y no de los bienes frente a los cuales tiene un derecho real o un derecho personal.
• Por lo demás, el sistema que aquí se propone será residual, en el sentido en que su aplicación se hará en ausencia de sistemas especiales que regulen la materia. Esto es especialmente importante de cara a la ley de víctimas o a las leyes que establecen topes indemnizatorios especiales (i.e. aeronáutico). Para evitar que la regulación tenga efectos impensados, desarticule o genere retazos normativos como ha sucedido, por ejemplo, con el estatuto del consumidor, la propia legislación expresamente señala que su aplicación es residual e indivisible, lo que quiere decir que solo procede en ausencia de una ley especial y que sus disposiciones no se pueden fragmentar para aplicar algunos artículos, con exclusión de otros19.
Tercer rasgo característico: la distinción entre daño y perjuicio - el daño a la persona y los perjuicios resultantes
Un tercer rasgo definitorio tiene que ver con la distinción entre daño y perjuicio: el anteproyecto incorpora esta diferenciación por considerar que, no obstante, el debate teórico que supone es útil a efectos de vertebrar un sistema de indemnización en el que se combate un enemigo fundamental: los vacíos (ausencia de pago de un perjuicio) y los solapamientos (múltiples pagos de un mismo perjuicio). Ciertamente, diferenciar entre el daño y el perjuicio permite, en primera medida, darle autonomía conceptual al daño a la persona como una categoría dogmática diferenciada del daño a las cosas.
En segundo lugar, permite también diferenciarlo de los perjuicios o las repercusiones desfavorables que ese daño genera y que constituyen, a la postre, el objeto específico de la indemnización. Así, el intérprete puede esbozar un mapa claro de la vertebración: el daño a la persona como daño evento (concepto dogmático) y los perjuicios resultantes como daños consecuenciales o rubros a indemnizar20.
El daño a la persona como daño evento
Como ya se dijo, con el propósito de diferenciarlo definitivamente de los daños a las cosas, la propuesta de regulación le da autonomía sustancial y dogmática al concepto de daño a la persona, no como un rubro (perjuicio) adicional a los patrimoniales o a los extrapatrimoniales, sino como un concepto dogmático completamente autónomo y diferenciado (daño evento) en cuyo marco existen perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales singulares.
Ahora bien, este daño a la persona se define como la lesión, afectación o menoscabo sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural21. En ese orden de ideas, el daño a la persona incorpora una categoría omnicomprensiva de perjuicios que tienen como común denominador el que se refieren a un menoscabo o una afectación que recae directivamente sobre la integridad de la persona natural.
Esta conceptualización abarca el género próximo y la diferencia específica de la categoría, lo que permite definirla adecuadamente. En efecto, al afirmarse que el daño a la persona es una lesión sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural, se está indicando, en primera medida, que se trata de un concepto que pertenece al género del daño en la responsabilidad; como cualquier otro daño, se trata entonces de una lesión, afectación o menoscabo sobre un interés jurídico lícito. En adición al género próximo, la conceptualización arriba propuesta capta también la diferencia específica del denominado daño a la persona, en el sentido en que entiende que el rasgo que distingue a esta lesión de las demás, es que recae sobre ciertos intereses específicos como son la integridad física22, la psíquica23 y los derechos de la personalidad de la persona natural24.
Por lo demás, la categoría se puede identificar por oposición a otros tipos de daño que, aun cuando también se refieren a una persona –como quiera que todo daño es, en principio, personal–, no corresponden a una afectación directa de su integridad física, psíquica o a sus derechos de la personalidad, como sucede, por ejemplo, con los daños a las cosas (pérdida de vehículo, pérdida de inmuebles, pérdida de negocio, entre otros); también difiere de los daños a los que puede acceder una persona jurídica, ya que, aun cuando esta podría reclamar la afectación de los derechos de la personalidad, tal afectación tiene un sesgo predominantemente patrimonial que resulta extraño a la teleología que orienta los criterios que se propondrán respecto de la persona natural.
La regulación de los perjuicios resultantes del daño a la persona (regulación del daño consecuencial)
Ahora bien, siendo el daño a la persona un concepto dogmático autónomo y paralelo al daño a las cosas, es claro que el mismo apareja una serie de perjuicios consecuenciales que constituyen los rubros que, en definitiva, el agente dañador deberá indemnizar (perjuicios stricto sensu).
La problemática de estos rubros tiene que ver con su articulación o vertebración específica, como quiera que la variedad de afectaciones que puede padecer la persona natural ha generado que los diferentes sistemas estructuren soluciones muy divergentes que, en muchas ocasiones, pecan por ser proclives a los consabidos y pluricitados solapamientos (múltiples pagos de un mismo rubro) o a los vacíos (ausencia de pago de un rubro específico). En Colombia el problema es aún más patente si se tiene en cuenta que, como se expuso en un capítulo precedente, los jueces reconocen partidas discordantes25.
De ahí que la intervención legislativa, en lo que concierne a los rubros específicos, deba perseguir una meta fundamental: permitir una adecuada vertebración de los diferentes rubros, en aras de que las indemnizaciones no padezcan tales vacíos o solapamientos, para lo cual conviene sistematizar las reglas jurisprudenciales ya existentes mediante la legislación que se propone, preservando los aspectos positivos y modificando aquellos que, en los términos del segundo capítulo, ameritan modificación.
En el desarrollo de esta tarea se exploraron varias alternativas de las cuales se adoptó una basada en cuatro parámetros generales que permiten una estructuración suficientemente omnicomprensiva de los perjuicios. Tales parámetros, en apretada síntesis, indican que:
• Primer parámetro: solo se considerarán como perjuicio aquellas situaciones que sobrevengan como repercusiones desfavorables del daño a la persona. La mera afectación, por sí sola, sin que apareje una repercusión, no es considerada como un perjuicio26.
• Segundo parámetro: se debe distinguir entre perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales por ser esta una bipartición que abarca, en general, las diferentes tipologías de perjuicios que pueden aflorar con ocasión de una afectación de la persona natural. Ciertamente, sea cual fuere la repercusión, la misma puede situarse en la esfera de lo estimable o lo inestimable pecuniariamente27.
• Tercer parámetro: al interior de cada género (patrimonial y extrapatrimonial) existirán categorías específicas (rubros) que incorporan,