Como lo reconoce la propia sentencia, el nuevo rubro se configura con la sola trasgresión del bien personalísimo, independientemente de si ha existido o no una repercusión derivada de dicha trasgresión11. Así, el solo proceder antijurídico habilita la “indemnización”, incluso si el mismo no genera una consecuencia desfavorable que sea aprehensible. Por supuesto que, con esta postura, no solo colapsan varios de los elementos dogmáticos de la responsabilidad (el daño se confunde con el actuar antijurídico), sino que, además, se procede en contra de su carácter indemnizatorio, al condenarse el pago de una suma de dinero por la sola infracción del interés tutelado.
Lo preocupante es que la Corte no dimensionó las consecuencias que tendría este radical giro conceptual. En efecto:
• Incorporó un nuevo tipo de perjuicio, con el que modificó sensiblemente la concepción tradicional de la responsabilidad y la acercó al terreno de la sanción, sin el adecuado proceso de legitimación política y legislativa que una decisión de este calado requiere. Esto es aún más grave si se tiene en cuenta que se rompió con una línea jurisprudencial reiterada desde la década de los 40, no obstante, el salvamento de voto de tres de los siete magistrados de la Sala y la aclaración de uno de ellos.
• Incurrió en una inconsistencia conceptual. A pesar de que sostiene que este rubro indemniza la sola afectación del interés tutelado –independientemente de la repercusión– en el caso concreto, advierte que no podrá coexistir con otros rubros como los que pretenden la reparación del perjuicio patrimonial. Grave error: si fuera cierto que este es un daño extrapatrimonial autónomo, que repara la mera trasgresión del interés constitucional, bien podría concurrir con los perjuicios de estirpe patrimonial, lo que evidencia la incoherencia de la postura.
La postura, por lo demás, deja en el aire muchas preguntas. Por ejemplo, frente a lo etéreo de los criterios para determinar los intereses personalísimos dignos de tutela, ¿cómo solucionar la disparidad de decisiones que proferirán los jueces en los distintos territorios?, ¿cuántos pagos diferenciados surgirán en casos de violaciones de derechos fundamentales como el derecho a la salud?, ¿qué criterio de vertebración será el definitivo?
Paradójicamente pareciera ser que la Corte no consideró a fondo ninguno de estos aspectos. El pago de indemnizaciones derivadas de la sola afectación a un interés, aún sin repercusión, supone abrir una caja de pandora cuyos efectos, contrastados con la creatividad de la cultura local, son impensados. Este será entonces un nuevo problema que, sumado a la incertidumbre de los rubros, privará aún más de certeza al ordenamiento local.
1.3 La vertebración no es aplicada de manera unificada por los jueces
La misma incertidumbre se presenta en relación con la vertebración ordinaria del daño. Por influencia de los pronunciamientos proferidos en lo contencioso administrativo, los jueces han incurrido en confusiones relacionadas con los tipos de perjuicios que se reparan y su concurrencia en casos puntuales. La dispersión en este punto también es notoria: a pesar de que la jurisprudencia de la Sala Civil ha reconocido solamente el daño emergente y el lucro cesante, en la esfera patrimonial, y el daño moral, el de la vida de relación y las afectaciones de los derechos de la personalidad, en la extrapatrimonial, se pueden encontrar pronunciamientos que confieren indemnizaciones por conceptos ajenos a este precedente jurisprudencial. Así, por ejemplo, algunos –no pocos– jueces reconocen indemnizaciones por daño sexual, daño estético o, incluso, perjuicio de agrado, como se ilustra en la gráfica N.º 2
Gráfica N.º 2. Dispersión en torno al reconocimiento de ciertos rubros atípicos.
Nótese cómo, a pesar del sistema relativamente vinculante de los fallos de los órganos de cierre, existe un índice de dispersión judicial muy representativo, en la medida en que algunos jueces de primera y segunda instancia reconocen tipologías de perjuicio que no han sido objeto de incorporación por parte de la Corte Suprema. Esto, por lo demás, tiene un sesgo territorial que conduce a un problema de igualdad muy sensible, ya que supone a la postre que algunas víctimas tendrán más rubros que otras.
1.4 En materia de daño emergente, los gastos de adaptación de vivienda, las prótesis, las ortesis y los mayores costos de movilidad son ajenos a la cultura local infraindemnización–.
En las providencias analizadas, las víctimas reclamantes presentaban minusvalías múltiples, cuadriplejia, deficiencias motoras o afectaciones mentales serias. Sin embargo, en casi ningún caso se reconoció, a título de daño emergente, los gastos necesarios para la adaptación de la vivienda o la adaptación del vehículo. De hecho, si se analizan las pretensiones propuestas en las demandas respectivas, se puede observar que solamente en un 27.8 % de los casos se formularon peticiones relacionadas con el reembolso de este tipo de erogaciones.
Esto evidencia que en el ordenamiento colombiano existe un relativo desconocimiento de estas partidas y de sus posibilidades de reparación, lo que se traduce en infraindemnizaciones generalizadas.
El problema es mucho más alarmante si se tiene en cuenta que no se trata solamente de reconocer el rubro (los gastos, en estricto sentido) sino de absolver dudas puntuales que pueden suponer serios problemas en la práctica. Por ejemplo, ¿qué pasa si la vivienda no es propia? ¿debe el agente dañador sufragar una vivienda nueva? ¿los gastos de manutención de la adaptación –i.e. el incremento en los servicios de agua o electricidad– deben ser solventados en adición a la adaptación misma? Si hay más de una casa, ¿todas se deben adaptar? ¿qué sucede si la víctima no disponía de un vehículo propio o empleaba el transporte público? ¿hasta dónde se extiende la obligación de indemnizar a cargo del agente dañador? ¿debe cubrir también los gastos de reposición de las prótesis vitalicias? ¿qué calidad para las prótesis? Todo esto queda sin una respuesta unívoca.
1.5 La cuantificación del lucro cesante
Un inconveniente similar se presenta en relación con la cuantificación de lucro cesante. La complejidad de las variables que inciden en la determinación de este perjuicio conduce a que en la práctica se materialicen muchos errores en la tasación hecha por los jueces, particularmente en las primeras instancias, como se ilustra en la gráfica N.º 3:
Gráfica N.º 3. Criterios de cuantificación del lucro cesante en los casos judiciales.
Nótese cómo, del grupo de sentencias analizadas, solo el 19 % se adecúan a los parámetros de tasación establecidos por la Corte Suprema de Justicia. El 81 % restante se separa de los mismos: un 7 % por errores manifiestos, tanto en la determinación del periodo indemnizable, como en la del ingreso base para la liquidación, mientras que el otro 74 % por problemas únicamente en el periodo (21 %) o en el ingreso (53 %).
A estos errores se suma la divergencia de criterios que aún no se ha podido superar –aunque se ha avanzado significativamente en ello–, en lo que concierne a la indemnización de casos difíciles como el de las personas dedicadas a las tareas del hogar o el de individuos que aún no perciben ingresos (menores de edad).
1.6 La vertebración del perjuicio extrapatrimonial y los casos de indemnizaciones contradictorias
Otro de los ámbitos en los que se refleja falta de claridad es en lo que tiene que ver con el perjuicio extrapatrimonial. Además