Por supuesto que el resultado de esta entropía conceptual es el caos. Los problemas colaterales que trae consigo la ausencia de un sistema coherente y consistente de indemnización de los daños a la persona trastocan valores generales de la subsistencia de una sociedad, como son, por ejemplo, la paz, la justicia y la equidad. Piénsese, a modo de ilustración, en las situaciones de infraindemnizacion: la perpetuación de una indemnización insatisfactoria con la aquiescencia del derecho es la base para la pérdida de legitimidad del sistema y para la segregación de la población, situación social que en modo alguno resulta deseable desde la óptica de las políticas públicas. Lo propio sucede también con la sobreindemnización, si el término resultara de recibo: es la cristalización de un sistema de enriquecimiento a partir de las interacciones dañosas, lo que reduce los incentivos de prevención y evitación en cabeza de las víctimas.
A este tipo de problemas se suman muchos otros: los rubros que se indemnizan no han sido analizados desde la óptica de una adecuada vertebración; la dispersión de los fallos judiciales en la aplicación de ciertos conceptos es absoluta y la incertidumbre frente a la resolución de algunos problemas prácticos, como el derivado de la congruencia o el de las formas de pago de la indemnización (i.e. suma única, renta periódica, constitución de fiducias), ha conducido a que los usuarios del sistema judicial se vean en interminables dilemas a la hora de determinar la forma en que deben encausar sus demandas o sus defensas.
De ahí la importancia del presente trabajo. Se trata de una investigación que procura formular una propuesta de regulación para esta problemática en Colombia.
1. Los problemas del sistema imperante
En la consecución de este objetivo sea lo primero hacer un balance general de las reglas existentes.
Al respecto, es destacable que en los últimos años la jurisprudencia se haya ocupado de esta problemática de un modo menos fragmentario al que adoptaba en el pasado. Ciertamente, es rescatable que se hayan presentado pronunciamientos encaminados a esbozar soluciones prácticas frente a problemas puntuales que enfrentaban las víctimas a la hora de reclamar las indemnizaciones correspondientes a los daños que padecían sobre su integridad psicofísica o sus derechos de la personalidad. En este contexto se han presentado interesantes avances como la matización del principio de congruencia, el análisis de la cosa juzgada8, el estudio de la cuantificación del perjuicio patrimonial, entre otras temáticas más.
También es destacable el progreso dogmático que ha mostrado la jurisprudencia. En efecto, mientras que hace algunos años las providencias se proferían desprovistas de cualquier referencia doctrinal, sin un análisis si quiera mínimo del derecho comparado o un estudio elemental del estado de la cuestión que se trataba, la intervención de ciertos magistrados en la Corte, como la realizada por Carlos Ignacio Jaramillo, ha permitido que hoy las sentencias sean menos tímidas en cuanto a las referencias académicas. Esto ha aparejado una mejor comprensión e incorporación de las ideas plasmadas en los fallos judiciales, lo que poco sucedía en otra época.
En cualquier caso, estos son solamente paliativos. Si bien existen aspectos dignos de destacar, subsisten multiplicidad de problemas que evidencian que los progresos no representan ni un mínimo porcentaje de los defectos. Defectos que van desde la concepción teórica del daño a la persona, hasta su vertebración práctica y su aplicación en el razonamiento judicial9.
Con el propósito de corroborar lo anterior, en el presente trabajo se hizo un análisis jurisprudencial de las sentencias proferidas por los Juzgados Civiles de Circuito y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial situados en ciudades representativas de Colombia como Bogotá, Medellín, Cali, Cartagena, Santa Marta, Bucaramanga, Villavicencio, Yopal, Leticia y Quibdó, durante el periodo comprendido entre 2004 y 2014. El recuento arrojó un total de 524 fallos relacionados con indemnizaciones de lesiones a la persona originadas en distintos tipos de accidentes (i.e. accidentes de tránsito, situaciones derivadas del conflicto armado, accidentes en actividades de construcción, accidentes en actividades de transporte, entre otros).
Analizada esta muestra representativa a partir de varios criterios, se pudo confirmar que en el derecho nacional subsisten varias anomalías que justifican una intervención legislativa directa en el daño a la persona. Dentro de las más relevantes, se destacan:
1.1 La ausencia de una concepción clara en cuanto a la naturaleza del daño a la persona como un perjuicio o rubro autónomo
Un primer problema es la falta de claridad sobre la autonomía del daño a la persona como un perjuicio indemnizable. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter, algunos fallos lo indemnizan como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y los extrapatrimoniales. Otros, por su parte, lo consideran una modalidad más de rubro extrapatrimonial (al nivel del daño moral y el daño a la vida de relación) o, incluso de rubro patrimonial (junto al daño emergente y el lucro cesante).
Esta falta de claridad repercute directamente en la reparación de las víctimas quienes, según la jurisdicción territorial de que se trate, enfrentarán mayores o menores dificultades para obtener la compensación de los perjuicios. La gráfica N.º 1 evidencia las divergencias de la rama judicial colombiana en esta materia.
La posición 1 (P1) representa aquellas providencias en las que se reconoce que el daño a la persona es un rubro autónomo que se indemniza como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; P2 se refiere a las providencias en las que se le trata como un tipo de daño extrapatrimonial diferente al daño moral o al daño a la vida de relación –a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter–; P3 representa las sentencias en las que no se les da ninguna clase de autonomía como rubro indemnizable –que es la posición asumida por la jurisprudencia y, de contera, la que actualmente sería la jurídicamente admisible– y P4 los casos en los que se le ha dado el desconcertante tratamiento de un daño patrimonial paralelo al daño emergente y al lucro cesante.
Gráfica N.º 1. Dispersión en torno al reconocimiento del daño a la persona.
¿Cómo puede justificarse que un juez, por ejemplo, confiera indemnizaciones por los perjuicios patrimoniales, los extrapatrimoniales y el daño a la persona, como una tercera categoría autónoma y diferenciada (P1)? En el panorama contemporáneo, ¿cómo podría explicarse un fallo en el que se paguen, por conceptos patrimoniales, el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona (P4)? ¿O cómo podría explicarse un fallo que reconozca daño moral, daño a la vida de relación y daño a la persona en sede extrapatrimonial (P2)?
La dispersión, como puede observarse, es notoria: a pesar de que la jurisprudencia racionalmente vinculante de la Corte Suprema ha asumido la posición 3 (P3), muchos fallos se sitúan en P1, P2 o P4, lo que no solamente mina la claridad del sistema, sino que genera incentivos perversos para las víctimas, quienes preferirán demandar ante aquellos lugares del territorio que pagan el daño a la persona como un rubro autónomo o diferenciado.
1.2 La concepción del daño como infracción o como repercusión
Un segundo problema tiene que ver con la conceptualización del daño. Nuestra responsabilidad tradicionalmente se ha estructurado sobre dos pilares fundamentales: su función predominantemente