So Ahrens AcP 200 (2000), 123 (138) für den Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld (vorst. Rn. 215), auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechtshandbuch, § 9o Rn. 269.
BR-Drucks. 152/08, S. 7; BT-Drucks. 16/9827, S. 7.
Entgegen Clemente, ZfIR 2008, 589 (595); Bassenge, in: Palandt, § 1192 BGB Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner, Bearb. 2009, § 1192 Rn. 37; andeutungsweise Lwowski/Fischer/Langenbucher/Schoppmeyer, Das Recht der Kreditsicherheiten, § 15 Rn. 170; offen Kienle, BKR 2009, 157.
Baur/Stürner, § 45 IV.1.b, Rn. 77 (S. 598): sog. sekundäre Divergenz.
BGH NJW 2003, 2673: nicht im Falle der Teilungsversteigerung und fehlender Schuldübernahme nach § 53 Abs. 2 ZVG.
Bei Anrechnung der Grundschuld auf den Kaufpreis für das Grundstück ist im Allgemeinen von stillschweigender Abtretung des Rückübertragungsanspruch auszugehen, BGH NJW 1991, 1821 = WM 1991, 723; NJW 1983, 2502; OLG Karlsruhe WM 2012, 211 zu II.c.bb.
cc) Einreden außerhalb des Sicherungsvertrags
340
Eigentümerbezogene Einreden nach § 1157 BGB brauchen nicht notwendig auf einem Sicherungsvertrag gegründet zu sein, namentlich dann nicht, wenn die Grundschuld keine Sicherungsgrundschuld ist. Aber auch bei einer solchen kann eine Einrede jenseits des Sicherungsvertrags erwachsen, z.B. durch ein nachträgliches Moratorium aufgrund der Vereinbarung, nach welcher die Verwertung ausgesetzt wird (Rn. 326) oder etwa Vereinbarungen über die Verwertungsreihenfolge bei mehreren Sicherheiten[1]. Für solche Einreden bleibt es bei § 1157 BGB, wie § 1192 Abs. 1a Satz 2 BGB klarstellt. Ein Moratorium muss also vor der Übertragung der Grundschuld wirksam vereinbart worden sein, der Zessionar muss es positiv kennen, wenn es ihm entgegen gehalten werden soll, oder es muss auf dem Brief oder im Grundbuch vermerkt sein.
Anmerkungen
OLG Brandenburg ZIP 2014, 164 mit krit. Komm. Mitlehner EWiR 2014, 201.
dd) Nichtigkeit des Sicherungsvertrags
341
Ist der Sicherungsvertrag nichtig, hat der Eigentümer aus seinem Rechtsverhältnis mit dem Gläubiger die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 821 BGB. Sie bildet den Ausgleich für den gescheiterten Sicherungsvertrag und ist im Hinblick auf die Nichtvalutierung auf dasselbe gerichtet[1], nämlich die Verwertung des Grundstücks zu verhindern. Die Grundschuld wird auch bei nichtigem Sicherungsvertrag zur Sicherung eines Anspruchs verschafft und ist folglich Sicherungsgrundschuld. In interessengerechter extensiver Auslegung dürfte die Bereicherungseinrede deshalb als Einrede anzusehen sein, die sich aus dem – wenn auch gescheiterten – Sicherungsvertrag ergibt (Rn. 334) und folglich auch dem insoweit gutgläubigen Zessionar entgegengesetzt werden kann[2].
Anmerkungen
BGH NJW 1985, 80 zu II.1.
Zust. Wellenhofer, JZ 2009, 1077 (1081), dagegen Dieckmann, NZM 2008, 865 (871).
ee) Eintragung im Grundbuch
342
In der Vergangenheit war die Ansicht vertreten worden, dass eine Sicherungsgrundschuld mit dieser Bezeichnung im Grundbuch einzutragen sei[1], was der BGH allerdings lapidar ablehnte[2]. Nicht zu verkennen ist, dass eine derartige Eintragung nicht unproblematisch ist, weil gemäß § 1192 Abs. 1 BGB nur solche Hypothekenvorschriften auf die Grundschuld anwendbar sind, die eine Forderung nicht voraussetzen. Für das Grundbuch gilt nun § 1115 BGB, wo die Eintragung gerade aus der Akzessorietät folgt. Es ist nicht abwegig, in der Bezeichnung als „Sicherungsgrundschuld“ einen derartigen Forderungsbezug zu sehen; es stellt sich die Frage, ob der Eintragungsantrag nach § 13 GBO zurückzuweisen wäre, wenn sich der bewilligende Eigentümer (§ 19 GBO) weigert, Angaben über die Forderung zu machen. Auch fehlt dem Rechtspfleger das grundbuchrechtliche Instrumentarium, um die schuldrechtliche Grundlage, aus der sich der Sicherungszweck der Grundschuld ergibt, zu überprüfen (§ 26 FamFG). Bei interessengerechter Auslegung und Anwendung des formellen Rechts wäre die Eintragung als Sicherungsgrundschuld aber wohl doch machbar. Jedoch dürfte die materiell-rechtliche Begründung hierfür entfallen sein. Sie liegt nämlich gerade in der Erschwerung des gutgläubig-einredefreien Erwerbs in Bezug auf die Einrede der Nichtvalutierung des Sicherungszwecks. Eben dieser gutgläubig-einredefreie Erwerb ist durch die Neuregelung von § 1192 Abs. 1a BGB aber nicht nur erschwert, sondern gänzlich ausgeschlossen, sodass die Frage nach dem Grundbuchausweis als „Sicherungsgrundschuld“ obsolet geworden ist[3]. Aus dem gleichen Grund ist die Einrede der Nichtvalutierung nicht eintragungsfähig[4], wohl aber ein Moratorium außerhalb des Sicherungsvertrages (vorst. Rn. 326).
Anmerkungen
Wieling, Sachenrecht, § 33 IV.(S. 476); Lieder, in: MünchKomm, § 11191 Rn. 92; Deubner, JuS 2008, 586 (589); Bülow, Voraufl. (7. Aufl.) Rn. 306.
NJW 1956, 53 zu 3.b.
Wellenhofer, JZ 2009, 077 (1081): Dieses Anliegen hat sich erledigt.
Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 35 (S. 585).
ff) Erwerb durch Ablösung nach § 1150 BGB
343
Wenn der Grundschuldgläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt, können nachrangige Gläubiger gem. § 1150 BGB das Recht zur Ablösung der Grundschuld haben (nachf. Rn.